Urteile des Landgerichts Ravensburg und des Landgerichts Hechingen zu den DG-Immobilienfonds

News4Press.com - Bremen, den 02.02.2011 - Im nachfolgenden werden zwei Urteile wörtlich zitiert, das des Landgerichts Ravensburg und das des Landgerichts Hechingen.

In der Frage der Haftung wegen der Verletzung von Aufklärungspflichten bei der Vermittlung von DG-Immobilienfonds wurde in dem Urteil des Landgerichts Ravensburg vom 10.12.2009 4 O 321 < / > 09 auf eine Unterlassung von Informationen über das Kickback abgehoben.

Die genaue Höhe des Kickbacks wurde auch im Urteil nicht festgestellt. Klar war nur, dass die Behauptung des Kickbacks unstreitig geblieben war. Dieses genügte.

Eine Schätzung eines entgangenen Gewinns in Höhe von 4 % aufgrund eines anzunehmenden Alternativeinvestments war problemlos. Neben dem reinen Schadensersatzanspruch bestand insoweit auch ein Anspruch auf entgangenen Gewinn.

Die Berufung der Beklagten auf einen unvermeidlichen Verbotsirrtum schlug fehl. Die Frage des Interessenkonfliktes war auch schon 1992 in der Rechtsprechung des BGH verhandelt gewesen.

In der Entscheidung wurde betont, dass eventuelle Steuerersparnisse von der Beklagtenseite zu beweisen sind. Nach der Rechtsprechung muss die Klägerseite die Steuerbescheide für die in Betracht kommenden Jahre vorlegen. Die Berechnung muss die Beklagte vornehmen. Unterlässt sie dieses, bleiben die Steuervorteile erhalten.

Keine Probleme sah das Gericht auch bei der Verjährung seit 1992. Im vorliegenden Falle begann die Verjährung mit der Kenntnis des Kickbacks. Hiervon dürfte der Geschädigte in der Rechtspraxis erstmals in der anwaltlichen Beratung erfahren haben.

Auf diesen Standpunkt stellte sich auch das Landgericht Hechingen in dem am Schluss zitierten Urteil.

Die 4. Zivilkammer des Landgerichts Ravensburg hatte auf die mündliche Verhandlung vom 10.12.2009 die Beklagte wegen eines Beratungsfehlers verurteilt. In dem Urteil heißt es:.

„1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 26.842,82 €nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.08.2009 Zug um Zug gegen Übertagung der Gesellschaftsanteile mit einem Nominalwert in Höhe von 50.000,00 DM = 25.564,59 € an dem geschlossenen Immobilienfonds DG Immobilienfonds-Anlagegesellschaft Nr. 30 „Berlin und neue Länder“ Heinz Liebherr Verwaltungsgesellschaft mbH & Co. KG zu bezahlen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 17.773,56 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.08.2009 zu bezahlen.

3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.533,67 € außergerichtliche Rechtsanwaltsgebühren zu bezahlen.

4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

5. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Kläger 1 < / > 5, die Beklagte 4 < / > 5.

6. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand
Der Kläger verlangt von der Beklagten Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung.

Im November oder Dezember 1992 kam es zu einem Beratungsgespräch des Mitarbeiters der Beklagten […] und dem Kläger. Bei diesem Beratungsgespräch empfahl […] dem Kläger den Erwerb eines Gesellschaftsanteils am geschlossenen Immobilienfonds DG Immobilien-Anlagegesellschaft Nr. 30 „Berlin und neue Länder“ im Folgenden: „DG 30“. Ziel war unter anderem, dadurch Steuern zu sparen.

Eine Aufklärung über eine sogenannte „Kick-Back-Vergütung“ erfolgte weder im Beratungsgespräch durch […] noch im Emissionsprospekt. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Beklagte eine Innenprovision von mindestens 5%, laut Kläger sogar 8%, erhalten hat. Ob beim Beratungsgespräch auf weitere Risiken hingewiesen wurde, ist zwischen den Parteien streitig.

Am 23.12.1992 zeichnete der Kläger auf die Beratung des […] hin eine Beteiligung am DG 30 in Höhe von 40.000,00 DM zzgl. 5% Agio. Am 28.12.1992 zeichnete der Kläger eine weitere Beteiligung an der DG 30 in Höhe von 10.000,00 DM zzgl. 5% Agio vgl. Anlage K1.

Der Kläger trägt vor:
Der Mitarbeiter der Beklagten […] habe ihn nicht ordnungsgemäß über die Risiken der Anlage aufgeklärt. Insbesondere sei er nicht auf ein drohendes Totalverlustrisiko sowie auf eine mögliche Nachschusspflicht nach § 172 HGB hingewiesen worden. Im Übrigen trägt er vor, dass er die Anlage nicht gezeichnet hätte, wenn er gewusst hätte, dass die Klägerin eine Kick-Back-Vergütung erhält.

Weiter trägt der Kläger vor, dass er die für den DG 30 verwendeten 50.000,00 DM sonst in Bundesschatzbriefe zu rund 4% Zinsen angelegt hätte, wodurch ihm ein Zinsgewinn in Höhe von 17.773,56 € entstanden sei.

Der Kläger ist der Ansicht, dass ihm ein Anspruch auf Schadensersatz gegen die Beklagte zustehe. Er sei nicht ordnungsgemäß aufgeklärt worden, insbesondere nicht über die Kick-Back-Vergütung zugunsten der Beklagten. Schon deshalb sei der Schadensersatzanspruch begründet.

Eine Verjährung sei schon deshalb nicht eingetreten, da jedenfalls keine Kenntnis von der Kick-Back-Vergütung vorgelegen habe.

Die Fehlberatung bzgl. Der Kick-Back-Vergütung sei auch kausal für die Zeichnung der Anlage gewesen, da er andernfalls diese Anlage so nicht gezeichnet hätte. Er habe mithin ein Anspruch auf Rückzahlung des einbezahlten Betrages Zug um Zug gegen Rückübertragung der Anlage.

Weiter stehe ihm ein Anspruch auf entgangenen Gewinn Zinsschaden in Höhe von 17.773,56 € aus Schadensersatz zu, weil er bei einer Anlage des Geldes in Bundesschatzbriefe diesen Zinsbetrag erlangt hätte.

Außerdem seien ihm angefallene außergerichtliche Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 2.318,12 € zu ersetzen.

Mit Klagschrift vom 09.07.2009 erhob der Kläger Klage gegen die Beklagte beim örtlich unzuständigen Landgericht Frankfurt am Main. Mit Beschluss vom 01.10.2009 wurde der Rechtsstreit an das Landgericht Ravensburg verwiesen. In der mündlichen Verhandlung vom 10.12.2009 nahm der Kläger auf rechtlichen Hinweis die Klaganträge Nr. 2 und 4 noch vor Antragsstellung zurück.

Der Kläger beantragt zuletzt:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 26.842,82 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Klageinreichung Zug um Zug gegen Übertragung der Gesellschaftsanteile mit einem Nominalwert in Höhe von 50.000,00 DM = 25.564,59 € an dem geschlossenen Immobilienfond DG Immobilien - Anlagegesellschaft Nr. 30 „Berlin und neue Länder“ Heinz Liebherr Verwaltungsgesellschaft mbH & Co. KG zu bezahlen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 17.773,56 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über Basiszinssatz ab Klagzustellung zu zahlen.

3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2.318,12 € zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt:
Klagabweisung.

Die Beklagte trägt vor:
Die Aufklärung sei ordnungsgemäß erfolgt. Der zuständige Mitarbeiter […] habe über sämtliche aufklärungspflichtige Punkte mit Ausnahme der Innenprovision, die nicht aufklärungspflichtig gewesen sei, s. u. ordnungsgemäß aufgeklärt, außerdem sei auch im übergebenen Prospekt hinreichend auf die Risiken hingewiesen worden.

Die Beklagte ist der Ansicht, dass 1992 noch keine Verpflichtung bestanden habe, auch Kick-Back-Vergütungen hinzuweisen, die unter 15 % des Anlagebetrages gelegen hätten. Das BGH-Urteil vom 20.01.2009, Aktenzeichen XI ZR 510 < / > 07, nachdem unabhängig von der Vergütungshöhe über Kick-Back-Vergütung aufzuklären sei, habe damals noch nicht bestanden; jedenfalls aber liege ein nicht vermeidbarer Rechtsirrtum vor, an einem Verschulden würde es mithin fehlen.

Die nicht erforderliche Nichtaufklärung der Innenprovision sei auch nicht kausal für die Zeichnung gewesen, da dem Kläger als erfahrenem Anleger bewusst gewesen sei, dass eine Innenprovision gezahlt werde und er im Übrigen oder so die Anlage gezeichnet hätte.

Außerdem seien die Ansprüche jedenfalls verjährt. Bei der Schadenberechnung sei im Übrigen die Steuerersparnis beim Kläger schadenmindern zu berücksichtigen.

Für den weiteren Sachvortrag der Parteien wird auf die wechselseitigen Schriftsätze sowie das Protokoll zur mündlichen Verhandlung vom 10.12.2009 verwiesen.

Entscheidungsgründe
Die Klage ist zulässig und in ihrer letzten Fassung auch begründet.

Die Beklagte ist ihren aus dem zwischen den Parteien bestehenden Beratungsvertrag folgenden Aufklärungspflichten nicht in vollem Umfang nachgekommen 1. Dies führte kausal zu einem Schaden beim Kläger 2. Die Beklagte trifft ein Fahrlässigkeitsvorwurf 3. Auf Grund der Beratungspflichtverletzung hat der Kläger auch einen Schaden erlitten 4. Die Ansprüche sind auch nicht verjährt 5.

Der Mitarbeiter der Beklagten hat die sich auf dem Anlageberatungsvertrag zwischen Kläger und Beklagten bestehenden Beratungspflichten verletzt.

Dem Anlageberater obliegt nach ständiger Rechtsprechung eine umfassende Informationspflicht bzgl. der Anlage; dem Anleger müssen damit sämtliche Informationen geliefert werden, die für die Anlageentscheidung von Bedeutung sind bzw. sein können. Diese Informationen müssen wahrheitsgemäß und sorgfältig, insbesondere richtig und vollständig erteilt werden. Darüber hinaus besteht die Pflicht, diese fachkundig zu bewerten und zu beurteilen von Heimann < / > Edelmann Handbuch des Kapitalanlagerechts 3. Auflage 2007 § 4 RdNr. 18.

Hierunter fällt auch eine Aufklärung über eine sogenannte Kick-Back-Vergütung, und zwar unabhängig von der konkreten Höhe der Vergütung vgl. hierzu BGH Urteil vom 20.01.2009 Az.: XI ZR 510 < / > 07. Im konkreten Fall ist zwischen den Parteien unstreitig, dass eine Kick-Back-Vergütung an die Beklagte in Höhe von mindestens 5% geflossen ist.

Entgegen der Ansicht der Beklagten bestand die Aufklärungspflicht bereits im Jahr 1992. Es entsprach auch schon Anfang der 90er Jahre ständiger Rechtsprechung, dass über mögliche Interessenkonflikte aufzuklären ist, damit der Anleger sich ein umfassendes Bild von der Anlage machen kann. Bei Zahlung einer Innenvergütung besteht - auch wenn diese unter 15 % liegt - stets der Interessenskonflikt, einerseits ordnungsgemäß und damit auch über negative Gesichtspunkte zu beraten, andererseits aber sicherzustellen, dass der Anleger die Anlage auch zeichnet, um sich die Provision zu verdienen. Die Beklagte hätte die Pflicht gehabt, gerade über diesen Interessenskonflikt aufzuklären, damit der Kläger diesen bei seiner Entscheidung berücksichtigen kann.

Unstreitig ist aber, dass der Mitarbeiter der Beklagten […] den Kläger über die mindestens 5% betragende Innenprovision nicht aufgeklärt hat. Der Mitarbeiter […] hat damit gegen seine Pflicht, vollständig und richtig zu informieren, verstoßen. Diesen Verstoß muss sich die Beklagte nach § 278 BGB zurechnen lassen.

Die Beklagte bzw. deren Mitarbeiter […] durften sich auch nicht einfach darauf verlassen, dem Kläger werde schon bewusst sein, dass eine Innenvergütung gezahlt wird. Im Zeichnungsschein war ausdrücklich ein Agio von 5% vermerkt. Für den Kläger wurde damit der Anschein erweckt, die Vertriebskosten würden über dieses Agio vollständig gedeckt. Es muss sich ihm nicht aufdrängen, dass darüber hinaus Provisionszahlungen gezahlt würden. Es sind auch keinerlei Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Kläger über diese Innenprovision positiv Bescheid wusste.

Ob darüber hinaus weitere Beratungspflichtverstöße vorliegen, kann dahingestellt bleiben.

Die unterlassene Aufklärung über die Beklagte gezahlte Kick-Back-Vergütung war auch
kausal für die Zeichnung Anlage und damit den Schaden.

Voraussetzung für die Haftung der Beklagten ist, dass die unterlassene Aufklärung über die Kick-Back-Vergütung den Kläger zur Zeichnung der DG 30 bestimmt haben; weiter muss die Verletzung der Offenbarungspflicht ursächlich für den konkret geltend gemachten Schaden sein von Heimann < / > Edelmann in Asmann < / > Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts 3. Auflage 2007 § 4 RdNr. 114. Dabei muss derjenige, der eine vertragliche Aufklärungs- oder Beratungspflicht verletzt hat, nachweisen, dass der Schaden die Zeichnung der Aufklärung des Anlegers eingetreten wäre von Heimann < / > Edelmann in Asmann < / > Schütze Handbuch des Kapitalanlagerechts 3. Auflage 2007 § 4 RdNr. 116.

Die Beklagte hätte damit nachweisen müssen, dass der Kläger auch bei Aufklärung über Kick-Back-Vergütung die Anlage gezeichnet hätte. Dieser Beweis ist ihr nicht geglückt.

In der informatorischen Anhörung gab der Kläger an, er hätte bei Wissen um die Kick-Back-Vergütung den DG 30 nicht gezeichnet.

Die Beweislast dafür, dass der Kläger aber auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung die Anlage gezeichnet hätte, trägt die Beklagte. Beweis hierfür hat sie nicht angeboten. Der Beklagten gelingt es damit nicht, nachzuweisen, dass keine Kausalität im konkreten Fall vorliegt.

Bei Nichtaufklärung über die Kick-Back-Vergütung hat der Mitarbeiter der Beklagten wenigstens fahrlässig gehandelt; die Beklagte muss sich dessen Verschulden voraus; bei nicht Weitergabe von abgabepflichtigen Tatsachen wird allerdings generell Fahrlässigkeit angenommen. Insbesondere bei Anlageberatern und Banken werden strenge Fahrlässigkeitsmaßstäbe angelegt von Heimann < / > Edelmann in Asmann < / > Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts Auflage 2007 § 4 RdNr. 117, 118.

Der Vortrag der Beklagten, in Jahre 1992 habe es noch keine gefestigte Rechtsprechung zur Aufklärungspflicht über Innenprovision gegeben, weshalb jedenfalls ein Vorsatz ausschließender Rechtsirrtum vorliege, der auch einem Fahrlässigkeitsvorwurf entgegenstehe, überzeugte nicht.

Die Aufklärungspflicht wurde nicht erst durch des BGH-Urteil vom 20.01.2009 AZ: XI ZR 510 < / > 07 erfunden, vielmehr entspricht es einem allgemeinen, seit vielen Jahren anerkannten Grundsatz, dass den Anlageberater die Pflicht trifft, Interessenskonflikte zwischen Anlageberatungsunternehmen und Anleger zu vermeiden bzw. wenn diese doch bestehen diese jedenfalls offen zu legen. Dieser Grundsatz galt schon Anfang der 90er Jahre vgl. hierzu nur OLG Stuttgart, Urteil vom 15. Juli 2009 AZ: 9 U 164 < / > 07 betrifft Anlageberatung im Jahr 1995 sowie OLG Stuttgart, Urteil vom 12.August 2009 AZ: 9 U 21 < / > 09 betrifft Anlageberatung im Jahr 1995 sowie OLG Stuttgart, Urteil vom 12. August 2009 AZ: 9 U 21 < / > 09 betrifft Anlageberatung im Jahr 1994.

Hätte die Beklagte die bei der Beratung erforderliche Sorgfalt beachtet, wäre ihr deshalb 1992 bewusst gewesen, dass über den auf Grund von Kick-Back-Vergütung möglicherweise bestehenden Interessenskonflikt umfassend aufzuklären ist.

Die Beklagte ist damit dem Kläger zum Ersatz des entstandenen Schaden verpflichtet. Hierbei hat die Beklagte nach allgemeinen Grundsätzen den Zustand herzustellen, der vorliegen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre von Heimann < / > Edelmann in Asmann < / > Schütze Handbuch des Kapitalanlagerechts 3. Auflage 2007 § 4 RdNr. 123. Der Anleger hat damit Anspruch auf Befreiung von dem abgeschlossenen Vertrag sowie auf Ersatz nutzlos erbrachter Aufwendungen. Hierbei ist ihm auch der Schaden zu ersetzen, der sich daraus ergibt, dass er das für den DG 30 verwendete Geld nicht zu einem allgemein üblichen Zinssatz anlegen konnte von Heimann < / > Edelmann in Asmann < / > Schütze Handbuch des Kapitalanlagerechts 3. Auflage 2007 § 4 RdNr. 126.

Der Kläger hat damit einen Anspruch gegen die Beklagte auf Rückzahlung der einbezahlten 25.564,59 € zzgl. 5 % Agio, insgesamt mithin 26.842,82 € Zug um Zug gegen Übertragung der Anteile am DG 30.

Weiter hat der Kläger einen Anspruch gegen die Beklagte auf Erstattung des Zinsschadens in Höhe von 17.773,56 €. Dies entspricht einen Zinssatz in Höhe von 4 %, zudem der Kläger nach Überzeugung des Gerichts den für den Erwerb des DG 30 erforderlichen Geldbetrag wenigstens hätte anlegen können.

Ein Zinssatz von 4 % entspricht nach § 287 ZPO geschätzt in etwa dem, der auch bei einer Anlage in Bundesschatzbriefe erzielbar gewesen wäre.

Hierin ändert auch der Vortrag der Beklagten, der Kläger hätte sein Geld voraussichtlich nicht konservativ in Bundesschatzbriefe sondern eher spekulativ angelegt nicht. Ausgehend etwa von der Entwicklung des DAX, der Ende 1992 noch bei 1.545 Punkten lag, Ende 2009 hingegen bei 5.957 Zählern, ist ersichtlich, dass auch bei einer Anlage etwa in Aktien ein Ertrag in Höhe von mindestens 4 % jährlich problemlos erzielbar gewesen wäre §287 ZPO.

Ebenfalls als Schadensersatz § 249 BGB zu ersetzen sind die außergerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren des Klägers; der geltend gemachte Betrag in Höhe von 2.318,12 € ist jedoch zu hoch gegriffen. Dieser wurde berechnet anhand eines Gesamtstreitwertes in Höhe von 55.770,47 €. Begründet waren Ansprüche aber nur bezüglich eines Streitwerts bis 45.000,00 €. Ausgehend hiervon kann der Kläger von der Beklagten Rechtsanwaltsgebühren von Höhe von 1.533,67 € verlangen. Im Übrigen war die Klage abzuweisen.

Eine mögliche Steuerersparnis des Klägers ist nicht zu berücksichtigen. Die Darlegungs- und Beweislast für Tatsachen, die einen Vorteilsausgleich, zu dem grundsätzlich auch Steuerersparnisse gehören, begründet, trägt derjenige, der sich auf die Vorteilsausgleichung beruft, hier damit die Beklagte. Das pauschale Berufen auf Steuervorteile ist hierfür nicht ausreichend. von Heimann < / > Edelman in Asmann < / > Schütze Handbuch des Kapitalanlagerechts 3. Auflage 2007, § 4 RdNr. 134. Die Beklagte hat es unterlassen, substantiiert und konkret auch den Einzelfall bezogen vorzutragen, welche Steuervorteile der Kläger erlangt hat.

Im Übrigen kann eine Anrechnung von Steuervorteilen sowieso nur dann in Betracht kommen, wenn der Kapitalanleger durch die Beteiligung außergewöhnliche Steuervorteile auf eine solche Art und Weise erlangt hat, dass ihm diese entgegen dem Normalfall billigerweise angerechnet werden müssen. Ansonsten gilt der Grundsatz, dass Steuervorteile geschädigter Kapitalanleger generell außer Ansatz bleiben von Heimann < / > Edelman in Asmann < / > Schütze Handbuch des Kapitalanlagerechts 3. Auflage 2007, § 4 RdNr. 153.

Dass im konkreten Fall besonders außergewöhnliche Steuervorteile erlangt wurden, ist weder vorgetragen noch ersichtlich.

Die geltend gemachten Ansprüche sind auch nicht verjährt.

Grundsätzlich gilt auch für die Fälle, die in die Zeit vor Einführung des neuen Schuldrechts fallen, die Regelverjährung nach § 195 BGB, damit 3 Jahre gerechnet ab Schluss des Jahres, in dem der Kläger Kenntnis von der Pflichtverletzung erlangt hat Art. 229 § 6 Abs. 1, 4 EGBGB.

Nach der Anhörung liegt es nahe, dass dem Kläger bereits seit vielen Jahren bewusst war, dass der Wert der Anlage massiv nachgelassen hat. So gab der Kläger in der Anhörung an, dass ihm die Schwierigkeiten des DG 30 durchaus schon seit mehreren Jahren bewusst gewesen seien.

Nach Rechtsprechung des BGH läuft aber die kenntnisabhängige Verjährungsfrist für jeden Beratungsfehler gesondert BGH V ZR 25 < / > 07 vom 09.11.2007.

Die Schadensersatzansprüche sind in vorliegendem Fall gestützt auf die Nichtaufklärung über eine Kick-Back-Vergütung in Höhe von gut 5%. Die Verjährung dieses Beratungsfehlers begann erst in dem Moment, in dem der Kläger gerade von dieser Provisionszahlung Kenntnis erlangt.

Im konkreten Fall würde dies bedeuten, dass der Kläger bereits in Jahr 2005 oder früher Kenntnis von der an die Beklagte bezahlen Kick-Back-Vergütung hätte erlangen müssen, damit der Anspruch verjährt wäre. Hierzu hat die Beklagte nicht vorgetragen; die Beklagte trägt zwar vor, sei von einer Kenntnis schon im Jahr 1999 bzw. 2000 auszugehen, dieser Vortrag bezieht sich aber ausschließlich auf die Frage der Liquidität und damit das Totalverlustrisiko, nicht aber auf die geflossene Kick-Back-Vergütung.

Die Beweislast für die Kenntnis des Klägers und damit das Vorliegen der Verjährung liegt auf Seiten der Beklagten; dieser Beweislast ist sie für die Frage der Kick-Back-Vergütung nicht nachgekommen. Von Verjährung ist damit nicht auszugehen.

Der Ausspruch der Kosten folgt aus §§ 91, 269 Abs. 3 ZPO, der Ausspruch der vorläufigen Vollstreckbarkeit aus § 709 Satz 1, 2 ZPO.“

Soweit das Urteil des Landgerichts Ravensburg.

Ähnlich entschied auch das Landgericht Hechingen Urteil vom 08.12.2009, 1 O 333 < / > 08. Insbesondere kann auch hier aus dem Urteil die Auffassung gefolgert werden, dass die Verjährung erst mit der ersten anwaltlichen Beratung über das Kickback begann.

In diesem Urteil wird ausgeführt:

„1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 9.653,44 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 10.01.2009 Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligung am DG-Immobilienfonds Nr. 30, Stammnummer […] zu zahlen.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

3. Es wird festgestellt, dass dem Drittwiderbeklagten gegen die Beklagte keine Schadensersatzansprüche zustehen, die aus der Beteiligung des Drittwiderbeklagten am DG-Immobilienfonds Nr. 30 Stammnummer […] herrühren.

4. Kostenentscheidung ...

Tatbestand

Die Klägerin begehrt aus abgetretenem Recht von der beklagten Bank Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung.

Der Drittwiderbeklagte, Ehemann der Klägerin und späterer Zedent, zeichnete am 23.11.1992 über die damals noch selbstständige Volksbank Rosenfeld e. G., deren Rechtsnachfolgerin die Beklagte ist, eine Beteiligung an einem Immobilienfonds DGI Nr. 30 in Höhe von 20.000,00 DM, zuzüglich 5 % Agio Anlage K2. Zwecks Finanzierung dieses Erwerbs nahm der Drittwiderbeklagte am 01.12.1992 bei der Beklagten ein Darlehen über 10.000,00 DM mit einem jährlichen Zins von 6,5 % sowie einem Damnum von 600 DM Anlage K1 auf. Am 28.12.1992 bestätigte die Streitverkündete zu 2 die Zeichnung und Eintragung der Beteiligung an dem Fonds Anlage K3. Mit Erklärung vom 17.12.2008 Anlage K6 hat der Drittwiderbeklagte seine Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte in Zusammenhang mit dem Erwerb der streitgegenständlichen Anlage an die Klägerin abgetreten.

Der Zeichnung vorausgegangen war ein Informationsabend zum Thema „DG-Immobilien-Anlage Nr. 30“ am 12.11.1992 in den Räumlichkeiten der Beklagten damals Volksbank Rosenfeld e. G., bei welchem ein Referent der genossenschaftlichen Zentralbank AG in Stuttgart diesen Fonds vorstellte und an welchem auch der Drittwiderbeklagte teilgenommen hatte. Ob neben der Erläuterung des Fondskonzeptes auch dessen Kosten und Risiken im Einzelnen durch den Referenten aufgezeigt worden ist, ist zwischen den Parteien streitig. Auch ist streitig, ob dem Zedenten bei dieser Informationsveranstaltung der Emissionsprospekt über die DG-Anlage Nr. 30 Anlage B2 ausgehändigt wurde. Die Beklagte hat für den von ihr vermittelten Verkauf der Anlage eine Provision erhalten, deren Höhe zwischen den Parteien streitig ist. In dem gesamten Anlagezeitraum ab Zeichnung des Fonds erhielt der Drittwiderbeklagte keine Ausschüttungen aus dieser Anlage. Jährlich wurden ihn die Rechenschaftsberichte Anlage B3-B8 zugeschickt. Das Darlehen zur teilweisen Finanzierung des Erwerbs dieser Anlage hat der Drittwiderbeklagte vollständig zurückgeführt und dafür Zinsen in Höhe von 2.924,83 DM geleistet.

Die Klägerin behauptet, der Drittwiderbeklagte sei über das Wesen sowie über die Risiken des geschlossenen Immobilienfonds wie Risiko des Totalverlusts und der eventuellen Nachschussverpflichtung nicht aufgeklärt worden, obwohl er eine mündelsichere Anlage als zusätzliche Altersvorsorge habe erwerben wollen. Eine Verzinsung von mindestens 4 % sei in Aussicht gestellt worden. Ihm sei verschwiegen worden, dass die und dass an die Beklagte für den Verkauf erhebliche Innenprovisionszahlungen gezahlt würden. Dem Drittwiderbeklagten sei versprochen worden, nach Ablauf von 7 Jahre könne er seinen Fondsanteil gewinnbringend veräußern, obwohl ein funktionierender Zeitmarkt nicht vorhanden war und auch nicht sei. Vor Zeichnung der Anlage sei ihm der Prospekt über diesen Fonds nicht übergeben worden. Davon abgesehen enthalte dieser keine genügende Aufklärung. Die Steuervorteile des Drittwiderbeklagten beliefen sich in den Jahren 1992 bis 2008 auf insgesamt 2.579,13 € Anlage zum Schriftsatz des Klägervertreters vom 18.09.2009.

Die Klägerin meint, wegen der fehlerhaften Beratung sei die Beklagte verpflichtet, ihr den Schaden zu ersetzen, welcher dem Drittwiderbeklagten durch den Erwerb der für diesen ungeeigneten und wertlosen Anlage entstanden ist, nämlich die Erwerbskosten 21.000,00 DM sowie die Finanzierungskosten Zinsen in Höhe von 2.924,83 DM. Steuervorteile seien nicht in Abzug zu bringen, da mit Steuernachforderungen im Zusammenhang mit der Rückübertragung der Anlage zu rechnen sei.

Die Ansprüche seien auch nicht verjährt, da der Drittwiderbeklagte die die Pflichtverletzung der Beklagten begründenden Tatsachen bzw. die Umstände, die die Beklagte zur Aufklärung verpflichteten, erst durch die anwaltliche Beratung bzw. anlässlich einer Geschädigtenversammlung im Jahr 2007 erfahren habe.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 12.232,57 € nebst 5%-Punkten Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligung am DG-Immobilienfonds Nr. 30 Stammnummer 30.024677.

die Beklagte sowie deren Streithelfer beantragen,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte behauptet, dass der Emissionsprospekt objektiv richtig sei und dem Drittwiderbeklagten bei dem Vortrag am 12.11.1992 übergeben worden sei. Der Referent dieses Vortrags habe auf das mit dem Erwerb der Anteile verbundene unternehmerische Risiko, die eingeschränkte Handelbarkeit sowie eventuelle Nachschusspflichten hingewiesen, ebenso auf die Möglichkeit der Darlehnsfinanzierung durch die Beklagte. Ausschlaggebend für die Erwerbsentscheidung des Drittwiderbeklagten sei dieser Vortrag gewesen. Die Beklagte sei gegenüber dem Drittwiderbeklagten allenfalls als Vermittlerin aufgetreten, sie meint daher, zu einer gesonderten Beratung sei sie nicht verpflichtet gewesen. Über Provisionskosten sei der Drittwiderbeklagte ausreichend durch die Prospektangaben informiert worden, insbesondere durch die Nennung von 5% Agio im Rahmen des Finanzierungsplans. Darüber hinaus fehle es im Hinblick auf die behauptete unterlassene Aufklärung im Hinblick auf die Rückvergütung Innenprovision an der Kausalität. Weiter führte sie aus, ihr Mitarbeiter habe anhand der ihm vorliegenden sowie anhand der von der GZB-Stuttgart überlassenen Unterlagen die Plausibilität und Tragfähigkeit des Konzepts überprüft gehabt.

Sie meinte, im Hinblick auf den behaupteten Schaden wären die Steuervorteile des Zedenten, welche sich für die Jahre 1992 bis 2003 auf 3.386,18 € beliefen, anzurechnen.

Die Beklagte beruft sich auf Verjährung. Auf Grund der jährlichen Rechenschaftsberichte nebst der Meinung über Verlustzuweisungen sei der Drittwiderbeklagte über die negative wirtschaftliche Entwicklung des Immobilienmarktes und damit des Fonds informiert gewesen. Auch nachdem die ab dem Jahr 1995 prognostizierten Ausschüttungen von 4% nicht erfolgt seien, habe der Drittwiderbeklagte erkennen müssen, dass es sich nicht um eine sichere Anlage handele und sei dennoch untätig geblieben. Spätestens ab dem 01.12.1999 habe der Drittwiderbeklagte auch gewusst, dass er seinen Anteil mit Gewinn veräußern könne. Von etwaigen Rückvergütungen habe der Drittwiderbeklagte bereits seit Beginn der Anlage auf Grund der Angaben im Prospekt Kenntnis gehabt. Die mit der Klage zurückgeforderten Zinsen und Tilgungen auf das Finanzierungsdarlehen seien bereits kenntnisunabhängig innerhalb von 4 Jahren § 197 BGB a. F. verjährt. Etwaige Haftungsansprüche wegen Prospektmängeln wären spätestens 3 Jahre nach dem Beitritt verjährt.

Mit Schriftsatz vom 22.05.2009 - zugestellt jeweils am 28.05.2009 - wurden die Streitverkündeten von der Beklagten aufgefordert, dem Rechtsstreit auf ihre Seite beizutreten. Den Beitritt haben sie mit Schriftsatz vom 03.06.2009 erklärt.

Die Streitverkündeten meinen, die Klägerin sei nicht aktivlegitimiert. Sie tragen vor, der Prospekt kläre über alle wesentlichen Aspekte der Kapitalanlage und über Rückvergütungen auf, weshalb hierauf eine Haftung nicht gestützt werden könne. Schließlich wenden auch sie Verjährung ein.

Die Beklagte trägt vor, der Drittwiderbeklagte habe sich vorprozessual vermeintlich eigener Ansprüche gegenüber der Beklagten berühmt. Sie meint, mangels umfassender Rechtskrafterstreckung eines Urteils gegenüber dem Drittwiderbeklagten habe sie ein Interesse auf Feststellung, dass Schadensersatzansprüche des Drittwiderbeklagten gegen sie nicht bestehen.

Widerklagend beantragt sie daher,

festzustellen, dass dem Drittwiderbeklagten gegen die Beklagte keine Schadensersatzansprüche zustehen, die aus der Beteiligung des Drittwiderbeklagten am DG-Immobilienfonds Nr. 30 Stammnummer […] herrührt.

Der Drittwiderbeklagte beantragt, die Drittwiderklage abzuweisen.

Der Drittwiderbeklagte hält die Widerklage mangels Feststellungsinteresse für unzulässig, da über etwaige Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte auf Grund der Klage aus abgetretenem Recht umfassend zu entscheiden soll.

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Anhörung des Drittwiderbeklagten - festgehalten in der Sitzungsniederschrift vom 30.06.2009 - Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I. Klage

Die zulässige Klage ist überwiegend begründet.

Der Klägerin steht aus abgetretenem Recht wegen schuldhafter Pflichtverletzung aus einem Beratungsvertrag §§ 280 Abs. 1, S. 1, 398 BGB ein Schadensersatzanspruch gegenüber der Beklagten im Umfang von 8.653,44 € zu.

1. Bezüglich der Abtretungserklärung hat die Klägerin durch Vorlage der Urkunde vom 17.12.2008 Anlage K6, welche von ihrem Ehemann als Zedenten und der Klägerin als Zessionarin unterschrieben wurde, gemäß § 416 ZPO den Beweis geführt, dass die für den Abtretungsvertrag § 398 BGB notwendigen Willenserklärungen abgegeben wurden. Gemäß dem Wortlaut der Erklärung sind darin Schadensersatzansprüche enthalten.

Diese Erklärung ist nicht deshalb unwirksam, weil damit der Zweck verfolgt wird, dem Forderungsinhaber in einem Prozess „eigener“ Sache eine Zeugenposition zu verschaffen. Lediglich im Rahmen einer etwaigen Beweiswürdigung wäre zu berücksichtigen, dass der Beweiswert derartiger Zeugenaussagen in der Regel gering ist vgl. Zöller-Greger, ZPO, 27. Aufl., § 373 RdNr. 4 m. w. N..

2. Auch wenn die Beklagte zwischen den Fondsinitiatoren und den Anlegern nur als Vermittlerin aufgetreten ist, ist zwischen ihr und dem Drittwiderbeklagten ein konkludenter Beratungsvertrag mit der Pflicht zur umfassenden Beratung zustande gekommen.

Nimmt ein Anlageinteressent bei einer konkreten Anlageentscheidung die Hilfe eines Kreditinstituts in Anspruch und lässt sich dieses auf die Beratung ein, so kommt auch ohne entsprechende ausdrückliche Abrede und ohne Vereinbarung eines Entgelts ein Beratungsvertrag zustande BGH 123, 126, 100, 117, NJW 200,3275. Diese Grundsätze gelten auch für eine Bank, die ein bestimmtes Beteiligungsobjekt anbietet, wenn sich ein Anlageinteressent auf dieses Angebot hin an die Bank wendet.

Vorliegend war es die Beklagte, welche durch die Veranstaltung des Informationsabends in ihren Räumlichkeiten die Initiative ergriffen hat, um vor allem bei ihren Kunden für die Beteiligung an dem Immobilienfonds zu werben, indem die potentiellen Interessenten durch den Referenten über das Anlagemodell ausführlich unterrichtet werden sollten. Die so übermittelten Informationen machte sich die Beklagte zu eigen, wenn ein Anlageinteressent sich erkennbar auf Grund dieses Vortrags für den Erwerb dieses Immobilienfonds über die Beklagte entschloss. Dabei war für sie erkennbar, dass der Erwerb dieses Immobilienfonds nur auf Grund des Herantretens der Beklagten an ihre Kunden erfolgte. Waren die dahin erteilten Informationen unzureichend oder falsch, so war die Beklagte verpflichtet, diese zu ergänzen bzw. richtig zu stellen. Da die Beklagte als Bank ihren Kunden im Rahmen ihrer Anlageentscheidung sowohl eine „objektgerechte“ als auch „anlegergerechte“ Beratung schuldete vgl. Palandt-Grüneberg, BGB, 69. A, §280 RdNr. 47 ff. m. w. N., war sie zudem verpflichtet, zusätzlich zu den bei dem Vertrag übermittelten Informationen das Anlageziel des Kunden sowie dessen einschlägiges Fachwissen abzuklären und bei der Anlageempfehlung zu berücksichtigen, zumal es sich beim Beklagten um einen langjährigen Kunden handelte und die Beklagte als dessen Hausbank Einsicht in dessen finanzielle Situation hatte. Die Beklagte hatte auch zu überprüfen, ob das Anlagegeschäft nebst den damit verbundenen Risiken mit den Interessen des Kunden in Einklang zu bringen ist.

Die Übergabe eines vollständigen und richtigen Prospekt kann die Beratung ersetzen, sofern der Anlageinteressent vor Zeichnung Anlage ausreichend Zeit hat, dessen Inhalt zur Kenntnis zu nehmen BHG NJW-RR 2006-1345; 2007, 1692.

3. Es kann dahingestellt bleiben, ob der Drittwiderbeklagte an dem Informationsabend ausreichend über die Risiken der Anlage und deren eingeschränkte Handelbarkeit - sei es durch umfassende Informationen durch den Referenten oder durch Übergabe des Prospekts - umfassend aufgeklärt worden ist und ob die Beklagte eine ausreichende Bonitätsprüfung vorgenommen hatte.

Jedenfalls kann dahingestellt bleiben, ob der Drittwiderbeklagten offen zu legen, dass sie selbst für die Vermittlung der Beteiligung an dem Immobilienfonds eine Provision in Höhe von mindestens 4,5% erhält.

Eine Bank, die Fondsanteile empfiehlt, hat darauf hinzuweisen, dass und in welcher Höhe sie Rückvergütungen von der Fondsgesellschaft erhält. Die Aufklärung ist notwendig, um dem Kunden einen insofern bestehenden Interessenskonflikt der Bank offen zu legen. Erst durch die Aufklärung wird der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen und zu beurteilen, ob die Bank ihm eine Anlage nur deswegen empfiehlt, weil sie selbst daran verdient vgl. BGH NJW 2009, 1416; OLG Stuttgart Urteil vom 17.06.2009 - 9 U 164 < / > 07. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Rückvergütung einem bestimmten Geschäft unmittelbar zugeordnet werden oder in gewissen Zeitabschnitten gezahlt werden BGH WM 2007, 487.

Ob dem Drittwiderbeklagten der Emissionsprospekt noch vor Zeichnung der Anlage ausgehändigt wurde, muss nicht geklärt werden. In dem Prospekt sind nur unzulängliche Angaben hinsichtlich einer an die Beklagte rückzuerstattenden Vermittlungsprovision enthalten. Unter dem „Investitionsplan und Finanzierung“ auf Seite 11 des Prospekt sind als Gesamtinvestitionen 400.000,00 DM aufgeführt, wobei als Marketing und Eigenkapitalbeschaffung 8.000,00 DM genannt werden. Kleingedruckt ist aufgeführt: „Es wird ein Agio von 5% auf die Zeichnungssumme erhoben, das in der Investitionsrechnung nicht enthalten ist. Dieser Betrag ist an die Fondsgesellschaft zu zahlen und steht der Gesellschaft zur Abdeckung weiterer Eigenkapitalbeschaffungskosten zur Verfügung“. Dass der Mitarbeiter der Beklagten zu diesen Nebenkosten zusätzliche Informationen oder Erläuterungen erteilte, hat die Beklagte nicht substantiiert vorgetragen. Eine Erläuterung findet sich auch nicht auch nicht auf dem Zeichnungsschein Anlage K2. Demnach hat die Beklagte, selbst wenn dem Drittwiderbeklagten der Prospekt rechtzeitig vor Anlagezeichnung zur Kenntnis gegeben wurde, nicht hinreichend deutlich gemacht, dass sie aus den vereinnahmten Zahlungen der beitretenden Anleger einen Betrag rückvergütet bekommt. Auch wenn die Innenprovision das aufgeführte Agio betragsmäßig nicht überstieg, so bleibt für den Anleger unklar, wer diese Gelder kassieren sollte.

4. Für diese fehlerhafte Aufklärung haftet die Beklagte bereits bei leichter Fahrlässigkeit § 276 BGB. Das Verhalten ihres Mitarbeiters muss sich die Beklagte gem. § 278 BGB zurechnen lassen. Das Verschulden ist durch die Pflichtverletzung indiziert. Die Beklagte hat keine Umstände vorgetragen, welche geeignet sind, sie gemäߧ 282 BGB a. F. jetzt § 280 Abs. 1 S. 2 BGB lief zu exkulpieren. Ein Verschulden der Beklagten ist nicht deshalb auszuschließen, weil 1992 keine Bank damit rechnen musste, dass die obergerichtliche Rechtsprechung Jahre später das Verschweigen von Innenprovision als pflichtwidrig einstufen würde. Denn die Pflicht eines Beraters, Interessenskonflikt zu vermeiden ist nicht das Ergebnis einer grundlegenden Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung sonder ein schon immer anerkannter zivilrechtlicher Grundsatz BGH WM 2009,405.

5. Die nachgewiesene Pflichtverletzung, also die unterlassene Aufklärung über die Zahlung einer Innenprovision war kausal für den Beitritt des Drittwiderbeklagten zu dem Immobilienfonds. Es besteht eine Vermutung für ein aufklärungsrichtiges Verhalten des Anlegers. Ein Aufklärungsmangel begründet in der Regel die widerlegliche Vermutung, dass der Kunde bei ordnungsgemäßer Aufklärung von der Beteiligung abgesehen hätte, der Schaden somit nicht eingetreten wäre BGHZ 61, 118; NJW 2009, 2298. Anhaltspunkte dafür, dass der Drittwiderbeklagte bei vollständiger Aufklärung sich dennoch für die Anlage entschieden hätte, sind nicht ersichtlich. Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens wird nicht durch den Vortrag der Beklagten widerlegt, der Drittwiderbeklagte habe gegenüber der Presse erklärt „dann hätte ich ja gleich zu einem freien Vermittler gehen können“. Dass er dies zwingend getan hätte, ist einem solchen Ausspruch nicht zu entnehmen. Diese Äußerung ist vielmehr dahingehend zu verstehen, dass es dem Drittwiderbeklagten durchaus darauf ankam, für den Erwerb der Anlage nicht auch noch eine Provision zahlen zu müssen.

6. Im Falle einer Aufklärungspflichtverletzung hat die Beklagte die Klägerin nach dem Grundsatz der Naturalrestitution §249 S. 1 BGB so zu stellen, wie der Drittwiderbeklagte ohne die schuldhafte Aufklärungspflichtverletzung gestanden hätte.

a
In erster Linie hat die Beklagte die Kosten des Erwerbs für die Beteiligung zu erstatten Zug um Zug gegen Übertragung der Fondsanteile. Sie hat ferner die mit diesem Anlagegeschäft zusammenhängenden Finanzierungskosten in Höhe von 2.924,83 DM zu ersetzen.

b
Entgegen der Meinung der Beklagten hat der Drittwiderbeklagte auch die Darlehnsauszahlung in Höhe von 10.000,00 DM für den Erwerb des Immobilienfonds aufgewendet. Auch wenn die Beklagte die Darlehnssumme nicht unmittelbar an den Drittwiderbeklagten ausbezahlt hat, sondern auf dessen Anweisung den Betrag direkt auf das Konto der Vertreibergesellschaft überwiesen hat, so stellt diese Zahlung eine Leistung des Drittwiderbeklagten an die Fondsgesellschaft dar.

c
Bei der Schadensberechnung sind die steuerlichen Ersparnisse des Drittwiderbeklagten im Umfang von 2.579,13 € schadenmindernd in Abzug zu bringen.

Steuerliche Vorteile sind grundsätzlich als Vorteilsausgleich auf einen Schadensersatzanspruch anzurechnen. Allerdings ist bei der Betrachtung möglicher Steuervorteile auch zu beachten, ob dem Geschädigten aus der Zuerkennung des Schadensersatzanspruchs und dessen Gestaltung steuerliche Nachteile erwachsen, sei es durch eine Nachforderung des Finanzamts, sei es durch eine Besteuerung der Schadensersatzleistung oder der Zug um Zug gegen die Schadensersatzleistung vorgesehenen Übertragung der Kapitalanlage vgl. BGH BM 2006,174; BGH Urteil vom 06.02.2006 II ZR 329 < / > 04; BGH WM 2007, 1257; 2008, 412. Dabei lehnt der Bundesgerichtshof es ab, im Rahmen der Schadensberechnung unter Anwendung des § 287 ZPO auf eine exakte Gegenüberstellung von Steuervorteilen und Steuernachteilen zu verzichten BGH WM 2006, 174.

Dass der Klägerin bzw. dem Drittwiderbeklagten durch die Rückzahlung der Einlage steuerliche Nachteile entstehen, ist nicht ersichtlich und hat sie auch nicht substantiiert vorgetragen. Die Höhe der anzurechnenden Steuervorteile ist der von der Klägerin vorgelegten Bescheinigung des Steuerberaterbüros vgl. Anlage zum Schriftsatz des Klägervertreters vom 18.09.2009 zu entnehmen. Die Beklagten und die Streitverkündeten behaupten zwar, die Steuerersparnisse des Drittwiderbeklagten seien höher ausgefallen und legen hierzu eine eigene Berechnung vor. Darlegungs- und Beweislast für die anzurechnenden Steuervorteile treffen die Beklagte, wobei der Anleger eine sekundäre Darlegungslast hat. Nachdem die Klägerin die ihr obliegende sekundäre Darlegungspflicht erfüllt hat und hierzu eine Bescheinigung des Steuerberaterbüros vorgelegt hat, war die weitere Beweisführung wiederum Sache der an sich beweispflichtigen Beklagten vgl. Zöller-Greger, ZPO, 27. Aufl., vor § 284 RdNr. 34 c. Insoweit ist die Beklagte jedoch beweisfällig geblieben.

7. Der Schadensersatzanspruch der Klägerin ist nicht verjährt.

Ein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung einer Aufklärungspflicht aus einem Beratervertrag unterlag nach altem Recht der 30-jährigen Verjährungsfrist nach § 195 BGB a. F. Nach Art. 229 § 6 Abs. 4 S. 1 EGBGB wird dieses Frist in die 3 Jahre betragende und damit kürzere allgemeine Verjährungsfrist übergeleitet, die nach Art. 229 § 6 Abs. 4 S. 1 EGBGB vom 01.01.2002 berechnet wird. Auch in den Fällen der Geltung der Überleitungsvorschriften ist der Beginn der kurzen Verjährungsfrist unter Anwendung des § 199 Abs. 1 BGB n. F. zu bestimmen und hängt insbesondere von den subjektiven Tatbestandsmerkmalen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB ab BGH WM 2007, 639.

Die Verjährungseinrede, welche die Beklagte gemäß §§ 404, 398 BGB auch der Zessionarin entgegen halten kann, ist nicht begründet, da die maßgebliche Verjährungsfrist bei Einreichung der Klage am 29.12.2008 noch nicht abgelaufen war § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB.

a
Verjährung zum 31.12.2004 ist nur dann eingetreten, wenn bis zum 01.01.2002 auch die subjektiven Voraussetzungen des Verjährungsbeginns - nämlich Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis von den Anspruchsvoraussetzungen des Schadensersatzanspruchs vorgelegen haben. Ein Geschädigter hat die für einen Verjährungsbeginn nötige Kenntnis vom Schaden, wenn er die Vermögensbeeinträchtigung und deren Ursache in ihrer wesentlichen Gestaltung kennt. Dann kann er mit hinreichend sicherer Aussicht auf Erfolg eine Schadensersatzklage, sei es auch nur auf Feststellung einer Ersatzpflicht, erheben. Das Schadensbild nach Umfang und Höhe sowie Einzelheiten des schadensstiftenden Ereignisses und des weiteren Ursachverlaufs braucht der Geschädigte nicht zu kennen vgl. zum Ganzen BGH NJW-RR 2005, 1148; NJW-RR 2009, 547; OLG R Stuttgart, 2007, 715. Nach neuer Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs WM 2008, 89 beginnt die Verjährungsfrist vertraglicher Schadenersatzansprüche, wenn ein Schuldner mehrere, von einander abgrenzbare offenbarungspflichtige Umstände verschwiegen hat und ihm damit mehrere Beratungsfehler vorzuwerfen sind, gesondert zu laufen. Deswegen ist vorliegend nicht auf die Möglichkeit der Kenntnisnahme vom Scheitern der Anlage oder deren Unveräußerbarkeit abzustellen. Bei Aufklärungspflichtverletzungen im Rahmen einer Beratung kommt es vielmehr auf die Kenntnis der Umstände an, aus denen sich die Offenbarungspflicht und deren Verletzung ergeben vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 17.06.2009, 9 U 164 < / > 07). Somit ist für jede behauptete Pflichtverletzung von der Beklagten die Kenntnis gesondert darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen (BGH WM 2008,89). Auch ein einheitlicher Vorgang, der bei natürlicher Handlungseinheit Teilakte aufweist, beispielsweise beim Verschweigen mehrerer aufklärungsbedürftiger Umstände, beinhaltet mehrere Handlungen und damit mehrere voneinander abgrenzbare Beratungsfehler, die in Bezug auf die Verjährung als jeweils selbständige Schädigung mit einem eigenen Lauf der Verjährungsfrist anzusehen sind (vgl. OLG Stuttgart aaO).

Bezüglich den nicht offen gelegten Rückvergütungen ist nicht ersichtlich, warum der Kläger davon gewusst haben soll, bevor er von seinem Prozessbevollmächtigten darauf hingewiesen wurde. Zudem hat die Beklagte erst im Laufe des Rechtstreits eingeräumt, für das Anlagegeschäft eine Rückvergütung in Höhe von 4,5 % erhalten zu haben. Somit konnte der Lauf der Verjährungsfrist nicht von Anfang 2006 beginnen.

b)
Bezüglich der Finanzierungskosten kommt nicht die kenntnisunabhängige vierjährige Verjährungsvorschrift des § 197 BGB a. F. zur Anwendung, da vorliegend Schadensersatz wegen Pflichtverletzung aus einem Beratungsvertrag und nicht geleistete Zinsen aus dem Darlehnsvertrag zurückgefordert werden.

8. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 289, 291 BGB.

II. Drittwiderklage

Die zulässige Drittwiderklage ist begründet.

1. Die Widerklage ist gemäß § 33 Abs. 1 ZPO zulässig, das ein Zusammenhang mit dem Klaganspruch gegeben ist. Unschädlich ist, dass die Widerklage von der Beklagten nicht bzw. nicht auch gegen die Person gerichtet ist, welche die Klage erhoben hat (vgl. Zöller, aaO, § 33 RdNr. 18, 21; BGH NJW 2008, 2852).

2. Ein Feststellungsinteresse i. S. d. § 256 ZPO für diese Drittfeststellungsklage liegt vor. Erhebt der Beklagte (negative) Feststellungsklage, nachdem der Kläger bereits wegen desselben Streitgegenstands Leistungsklage erhoben hatte, so besteht das ursprünglich vorliegende Feststellungsinteresse zwar grundsätzlich nur so lange fort, bis über die neue Klage streitig verhandelt wurde, diese also gemäß § 269 Abs. 1 ZPO nicht mehr einseitig zurückgenommen werden kann (vgl. Zöller-Greger, aaO, § 256 RdNr. 7 d). vorliegend hat die Beklagte jedoch ein Interesse an der richterlichen Feststellung, dass dem Drittwiderbeklagten keine Ansprüche zustehen. Hierfür ist ausreichend, dass mit der richterlichen Feststellung die Führung eines neuen Rechtsstreits über einen Anspruch ausgeschlossen wird, dessen sich der Gegner jedenfalls außergerichtlich berühmt hat (z. B. Presseartikel vom 08.12.2009 im Zollernalbkurier, Anlage B18). Zwar entfaltet die Rechtskraft eines klagabweisenden Urteils gegenüber dem Zedenten die Wirkung des § 325 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Ungeachtet der Problematik, dass dafür eine Rechtsnachfolge und damit - anders als vorliegend - eine Forderungsabtretung nach Rechtshängigkeit notwendig ist, setzt die Rechtskrafterstreckung nach § 325 Abs. 1 Satz 1 ZPO auch die Wirksamkeit der Abtretung voraus. Da der Beklagte nähere Umstände hierzu nicht bekannt sind und damit eine Nichtigkeit oder Unwirksamkeit der Abtretung nicht ausgeschlossen werden kann, ist die im Wege der Drittwiderklage erhobene negative Feststellungsklage für die Beklagte in diesem Rechtsstreit der sichere Weg zu einer auch gegenüber dem Widerbeklagten der Rechtskraft fähigen Entscheidung zu kommen (BGH a. a. O.).

3. In der Sache hat diese Feststellungsklage Erfolg. Zwar bestanden Schadensersatzansprüchen des Drittwiderbeklagten gegen die Beklagte. Insoweit wird auf die Ausführung unter Punkt I. verwiesen. Allerdings hat der Drittwiderbeklagte seine Schadensersatzansprüche aus dem Beratungs- und Vermittlungsvertrag mit der Beklagten an die Klägerin abgetreten. Gründe, warum diese Abtretung nicht umfassend oder gar nicht oder unwirksam sein sollte, sind nicht ersichtlich. Somit ist er nicht mehr Forderungsinhaber.

III. Nebenentscheidungen

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1, 92 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidungen über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruhen auf §§ 709, 708 Nr. 11,711 ZPO.

Bei der Festsetzung des Gebührenstreitwertes wurde der mit 2.500,00 € veranschlagt Wert der isolierten Drittwiderklage gem. § 45 Abs. 1 Satz 3 GKG nicht berücksichtigt, da Klage und Widerklage denselben Gegenstand betreffen, so dass nur der höhere Wert der Klage maßgebend ist (vgl. OLGR Celle 2009, 1025).“


Rechtsanwälte Robert, Kempas, Segelken, Bremen (Kapitalanlagerecht). Die Kanzlei nimmt bundesweit einen der führenden Plätze bei der gerichtlichen Vertretung von geschädigten Privatanlegern auf dem Grauen Kapitalmarkt ein.

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