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Sind gewinnunabhängige Ausschüttungen zurückzuzahlen? Ja oder Nein?



Sind gewinnunabhängige Ausschüttungen zurückzuzahlen? Ja oder Nein?
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Abstract: Der BSZ e.V. Beitrag vom Freitag, unter dem Titel, „Ausschüttungsrückforderungen“: Damit waren im Jahr 2017 viele Anleger konfrontiert“ hat bei dem BSZ e.V. eine unerwartet hohe Nachfrage betroffener Anleger ausgelöst.



(News4Press.com) Der BSZ e.V. Beitrag vom Freitag, unter dem Titel, „Ausschüttungsrückforderungen“: Damit waren im Jahr 2017 viele Anleger konfrontiert“ hat bei dem BSZ e.V. eine unerwartet hohe Nachfrage betroffener Anleger ausgelöst.

„Offensichtlich ist das Thema, Rückforderung von Ausschüttungen, bei vielen betroffenen Anlegern noch ungelöst“, sagt Horst Roosen, Vorstand des BSZ e.V. und seit 1998 aktiv im Anlegerschutz tätig.

Der BSZ e.V. hat sich gekümmert und einen Rechtsanwalt und Fachanwalt für Bank-und Kapitalmarktrecht welcher seit Jahren mit der Ausschüttungsthematik bestens vertraut ist und nahezu ausschließlich seit Jahren diese Thematik bearbeitet und natürlich auch über entsprechenden Erfolge und Erfahrungen verfügt, um einen aufklärenden Beitrag gebeten. Dieser Anwalt steht den BSZ e.V. Fördermitgliedern der Interessengemeinschaft Ausschüttungsrückforderung für eine kostenlose Erstbewertung ihres jeweiligen Falles gerne zur Verfügung.

Die aktuelle Rechtslage bei gewinnunabhängigen Ausschüttungen in Publikumspersonengesellschaften

Teil I Innenhaftung

Viele Anleger, die sich an einem Fonds beteiligt haben, taten dies in der Erwartung einer rentablen Beteiligung. Manche Initiatoren haben ausdrücklich mit einem Renditeversprechen geworben ("Renditefonds").

Nach Jahren erfolgt dann oft das böse Erwachen, wenn sich die Fondsgesellschaft in der Krise befindet und der Anleger sich von verschiedener Seite und mit unterschiedlicher Begründung einem Rückzahlungsverlangen seiner Ausschüttungen ausgesetzt sieht. Viele haben ungeprüft zurückbezahlt.

Der folgende Beitrag will die Möglichkeit der Rückforderung von Ausschüttungen und deren Rechtsgrundlagen darstellen.

Die Darstellung betrifft Anleger, die sich an einer Publikumsgesellschaft in der Rechtsform der GmbH & Co. KG beteiligt und ihre im Beitrittsschein versprochene (Pflicht-) Einlage voll geleistet haben. Die im Handelsregister eingetragene Hafteinlage ist dabei identisch mit der Pflichteinlage.

Hintergrund des Rückzahlungsverlangens von Seiten des Fonds oder Dritten ist in der Regel eine Krisensituation, in der sich in den letzten Jahren überwiegend (Schiffs-)Fondsgesellschaften befinden. Die Initiatoren waren bemüht, teils auch aus eigenem Interesse heraus, die Sanierung über eine Ausschüttungsrückholung zu gestalten.

Dargestellt wird zunächst das Gesellschaftsinnenverhältnis des Anlegers zur Fondsgesellschaft (Teil I Innenhaftung).

Im Falle des Scheiterns des Sanierungskonzeptes traten Gläubiger des Fonds an die Gesellschafter heran, entweder direkt oder über den Insolvenzverwalter. Diese Fallkonstellation bezeichnet die (Teil II Außenhaftung) des Anlegers.

Zahlreiche Initiatoren waren zunächst bemüht, von Anlegern freiwillige Ausschüttungsrückzahlungen zu erlangen. Dies konnte beispielsweise auf Basis der bekannten Rechtsprechung des BGH, die unter dem Schlagwort SoA – Sanieren oder Ausscheiden (1) firmiert, erfolgen. Eine solche freiwillige Sanierung gemäß SoA, zu der die Gesellschafter mangels Nachschussregelung nicht verpflichtet sind, kann in aller Regel nur gelingen, wenn ein Anreiz zur Teilnahme besteht.

An einem solchen Anreiz fehlt es, wenn der Sanierungsvorteil allen Gesellschaftern zugute kommt, also auch solchen, die keinen Sanierungsbeitrag geleistet haben. In einer solchen Situation ist es eine rationale, weil kostenmindernde Strategie, den Sanierungsbeitrag nach Möglichkeit zurückzuhalten, um den Sanierungsvorteil als Trittbrettfahrer allein aufgrund der Beiträge der anderen Gesellschafter zu erlangen.

Um dies zu vermeiden ist es grundsätzlich zulässig, dass die sanierungswilligen Gesellschafter – sog. willige Gesellschafter – die Sanierung der Gesellschaft in der Form beschließen, dass unwillige, die keinen Beitrag zur Sanierung leisten, aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden (BGH, Urteil vom 19.10.2009, Az.: II ZR 240/08; Urteil vom 25.01.2011, Az.: II ZR 122/09; Urteil vom 09.06.2015, Az.: II ZR 420/13). Auf diese Weise wird sichergestellt, dass die Sanierungsvorteile, die nun den Gesellschaftern zugute kommen, nur den Willigen zuteil werden.

Auch bei SoA bleibt es also dabei, dass die Gesellschafter nicht verpflichtet sind, Nachschüsse zu leisten. Es geht darum, Gesellschaftern die freiwillige Sanierung zu ermöglichen, indem deren mögliche Vorteile nur den Willigen vorbehalten werden. Dies gilt nicht nur, wie der BGH feststellte, für Gesellschafter einer BGB-Gesellschaft, sondern nach Ansicht des OLG Karlsruhe (Urteil vom 22.04.2016, Az.: 4 U 226/15 – bei dem BGH anhängig zu Az.: II ZR 112/16) auch für Kommanditisten.

Ähnlich dazu ist die freiwillige Sanierungsmaßnahme über den sog. gegenläufigen Gesellschafterbeschluss (2). Die Gesellschaftsverträge bestimmen regelmäßig, dass die Ausschüttungen aufgrund Gesellschafterbeschluss zur Auszahlung kommen. An die Beschlussfassung sind formale, manchmal auch materielle Voraussetzungen geknüpft. Nicht geregelt ist die Möglichkeit einer "gegenläufigen" Beschlussfassung, wonach – ungeschrieben – nach denselben Regeln wie die Auszahlungsgewährung, Ausschüttungen von den Anlegern zurückgefordert werden können, sog. actus contrarius. Diese Möglichkeit klingt in der BGH-Rechtsprechung an und findet ihren Widerhall in instanzgerichtlichen Entscheidungen (z. B. LG München II, Urteil vom 23.07.2015, Az.: 4 HKO 676/15).

Die Beteiligung an einer freiwilligen Sanierungsmaßnahme wird dadurch gefördert, dass der sich daran beteiligende Anleger mit Aufwendungsersatzansprüchen gegenüber der Fondsgesellschaft oder gegenüber seinen Mitgesellschaftern nach §§ 110 HGB ggf. mit 426 BGB geschützt wird (Innenregress). Der BGH hat dazu festgestellt, dass es vor Eröffnung eines Insolvenzverfahrens im Belieben eines Kommanditisten steht, welchen Gesellschaftsgläubiger er befriedigt, und dass er durch Befriedigung eines solchen Gläubigers in Höhe der getilgten Gesellschaftsschuld von seiner Haftung nach § 171 Abs. 1 HGB – und zwar nominal – auch im Verhältnis zu anderen Gläubigern frei wird (BGH, Urteil vom 25.07.2017, Az.: II ZR 122/16). Bei Zahlungen an die Fondsgesellschaft erfolgen diese regelmäßig auf die Hafteinlage (BGH, Urteil vom 10.10.2017, Az.: II ZR 353/15); der Innenregress könnte dann durch einen Liquidator betrieben werden.

Nach einem weiteren, nicht freiwilligen Sanierungsmodell, haben Fondsgesellschaften die Rückzahlung mit Ausschüttungen unter Bezugnahme auf die jeweiligen Gesellschaftsverträge (GV) gefordert, in denen bestimmt war, dass Ausschüttungen darlehensweise gewährt sein sollen. Derartige Darlehensklauseln (3) sollen der Fondsgesellschaft das Recht geben, jederzeit durch Kündigung Zahlungen bei den Anlegern einzufordern. Der BGH hatte darüber erstmals in den Entscheidungen vom 12.03.2013 (Az.: II ZR 73/11 und Az.: II ZR 74/11) über die Wirksamkeit einer Darlehensklausel zu befinden.

Die Bestimmungen müssen, um wirksam zu sein, unzweideutig sein. Eventuelle Unklarheiten gehen zu Lasten des Verwenders. Dahinter steht die Rechtserwägung, dass sich für den einer Publikumspersonengesellschaft beitretenden Gesellschafter die mit dem Beitritt verbundenen, nicht unmittelbar aus dem Gesetz folgenden Rechte und Pflichten ("Ob" des Vertragsschlusses und "Wie" der Vertragsbeendigung) aus dem Gesellschaftsvertrag klar ergeben müssen. Die erst nach Abschluss des Gesellschaftsvertrages beitretenden Kommanditisten müssen sich darauf verlassen können, nur solche Leistungen erbringen zu müssen, die dem Vertragstext unmissverständlich zu entnehmen sind, so die Begründung in den Entscheidungen des BGH vom 16.02.2016 (Az.: II ZR 348/14; vom 12.03.2013, Az.: II ZR 73/11).

Viele Darlehensklauseln scheitern an den fehlenden Regelungen zum "Wie". Der BGH wie auch die Oberlandesgerichte (OLG) haben zwischenzeitlich in zahlreichen Entscheidungen hinreichend Rechtsklarheit geschaffen (vgl. BGH, Beschluss vom 11.07.2017, Az.: II ZR 127/16; BGH, Urteil vom 16.02.2016, Az.: II ZR 348/14; OLG Braunschweig, Urteil vom 16.09.2016, Az.: 3 U 81/15; OLG Bremen, Urteil vom 22.04.2016, Az.: 2 U 114/15; OLG Dresden, Urteil vom 02.03.2017, Az.: 8 U 1016/16; OLG Düsseldorf, Urteil vom 30.12.2015, Az.: 22 U 128/15; OLG Karlsruhe, Urteil vom 13.12.2016, Az.: 8 U 128/15; OLG Nürnberg, Urteil vom 01.08.2016, Az.: 8 U 2259/15).

Nicht geklärt ist bislang die Rechtsfrage, ob von dem Anleger Ausschüttungen auf Basis der Feststellungen in einer Bilanz der Publikumsfondsgesellschaft (4) zurückgefordert werden können. Die Feststellung einer Bilanz, die diese jedenfalls im Verhältnis zwischen Gesellschaft und Gesellschafter für verbindlich erklärt, könnte für die darin ausgewiesenen Forderungen gegen den Gesellschafter die Wirkung eines zivilrechtlich verbindlichen Schuldanerkenntnisses haben (vgl. BGH, Urteil vom 15.03.2011, Az.: II ZR 301/09; Urteil vom 02.03.2009, Az.: II ZR 264/707; Urteil vom 09.02.2009, Az.: II ZR 292/07). Ob es sich um ein konstitutives oder um ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis handelt, beurteilt sich nach den Umständen im Einzelfall (BGH, Urteil vom 15.03.2011, Az.: II ZR 301/09; Urteil vom 02.03.2009, Az.: II ZR 264/07). Das gilt auch bei Personengesellschaften (Urteil vom 02.03.2009, Az.: II ZR 264/07, so jedenfalls der BGH, Beschluss vom 11.07.2017, Az.: II ZR 127/16). Nicht unerwähnt bleibt die Haftung nach §§ 30, 31 GmbHG (5) für den Kommanditisten in besonderen Situationen.

Die aktuelle Rechtslage bei gewinnunabhängigen Ausschüttungen in Publikumspersonengesellschaften

Teil II Außenhaftung

Von den im ersten Teil unter (1) bis (5) geschilderten Konstellationen, die das Innenverhältnis von Gesellschaft und Gesellschafter betreffen, ist die Außenhaftung des Gesellschafters gegenüber Gläubigern der Fondsgesellschaft zu unterscheiden.

In der Praxis zeigt sich die Außenhaftung darin, dass ein Gläubiger, z. B. eine Bank, direkt aus § 172 Abs. 4 HGB Zahlung von dem Anleger fordert. Das kann die Bank auch über den Fondstreuhänder machen, an den sie ihre Ansprüche abgetreten hat.

Der weitaus häufigste Fall ist derjenige, dass die Gläubigerforderungen über einen Insolvenzverwalter der Fondsgesellschaft beigetrieben werden.

Anspruchsgrundlage sind zunächst die §§ 128, 171 Abs. 1 2. Halbsatz, 172 Abs. 4 HGB bzw. § 173 HGB. Nach diesen Vorschriften haftet ein Kommanditist den Gläubigern der Gesellschaft für die während seiner Zugehörigkeit zur Gesellschaft oder vor seinem Eintritt begründeten Verbindlichkeiten der Gesellschaft unmittelbar, allerdings begrenzt auf die Höhe seiner Einlage.

Die erfolgten Ausschüttungen können dann zu einem Wiederaufleben der Haftung führen, wenn die Einlage eines Kommanditisten – soweit sie zurückbezahlt wird –, den Gläubigern gegenüber als nicht geleistet gilt. Das gleiche gilt, soweit ein Kommanditist Gewinnanteile entnimmt, während sein Kapitalanteil durch Verlust unter den Betrag der Einlage herabgemindert ist, oder soweit durch die Entnahme der Kapitalanteil unter den bezeichneten Betrag herabgemindert wird.

Um eine Rückzahlung der Einlage handelt es sich bei jeder Zuwendung an den Kommanditisten, welche nicht Gewinnverwendung ist, durch die dem Gesellschaftsvermögen ein Wert ohne entsprechende Gegenleistung entzogen wird (BGH, Beschluss vom 28.06.2016, Az.: II ZR 291/15). Die Einziehungsbefugnis für die dieser Haftung unterfallenden Forderungen geht mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft nach § 171 Abs. 2 HGB auf den Insolvenzverwalter über (vgl. BGH, Urteil vom 17.12.2015, Az.: IX ZR 143/13). In der Insolvenz greift die Haftung der Kommanditisten nicht mehr durch, soweit die Haftsumme zur Befriedigung der Gläubiger nicht benötigt wird, was der Kommanditist darzulegen und zu beweisen hat (vgl. BGH, Urteil vom 11.12.1989, Az.: II ZR 78/89; 22.03.2011, Az.: II ZR 271/08). Lediglich in dem Fall, in dem das Kapitalkonto infolge zugewiesener Gewinne wieder den Stand der Hafteinlage erreicht hat, können nachfolgende Gewinne an die Kommanditisten haftungsfrei ausgeschüttet werden (OLG Nürnberg, Urteil vom 03.03.2008, Az.: 8 U 1374/07).

In der Praxis ist all das unstreitig: Der Anleger hat Liquidität entnommen; evtl. Gewinne haben das Kapitalkonto nicht über den Stand der Hafteinlage gebracht. Der Verweis auf eine Insolvenztabelle, aus der Forderungen von Gläubigern ersichtlich sind, reicht nicht aus, die Forderung schlüssig zu machen. Aus § 172 Abs. 4 HGB ergibt sich, dass eine derartige Klage eines Insolvenzverwalters nicht zum Erfolg führen kann. Dennoch werden in dem Massengeschäfts der Fondsinsolvenzverwalter, wenig substantiierte Klagen eingereicht – bislang noch oftmals mit Erfolg.

• Die richtige Klageverteidigung wird den Insolvenzverwalter dazu zwingen, jede einzelne Gläubigerforderung hinsichtlich des Entstehens und des ordnungsgemäßen Anmeldens zur Insolvenztabelle darzulegen und zu beweisen. Tatsächlich machen es sich viele Insolvenzverwalter im Insolvenzverfahren wie auch in den Klageverfahren zu leicht. So lange sie von Anlegerseite nicht richtig herausgefordert werden, kommen sie damit durch nach dem Grundsatz, dass das Pferd nur so hoch springen wird, wie es muss.

Die Notwendigkeit zur Substantiierung dazu ergibt sich daraus, dass bei einer Teilklage, mit der mehrere selbständige prozessuale Ansprüche geltend gemacht werden (anders bei einer Gesamtforderung, mit unselbständigen Rechnungsposten, BGH, Urteil vom 17.07.2008, Az.: IX ZR 96/06), es unabdingbar ist, genau anzugeben, wie sich der eingeklagte Betrag auf die einzelnen Ansprüche verteilen soll und in welcher Reihenfolge diese Ansprüche bis zu der geltend gemachten Gesamtsumme zur Entscheidung des Gerichts gestellt werden sollen. Andernfalls ergeben sich unüberwindbare Schwierigkeiten bei der Bestimmung des Streitgegenstandes und damit zusammenhängend auch bei der Bestimmung der materiellen Rechtskraft. Wenn es an der gebotenen Abgrenzung fehlt, ist die Klage des Insolvenzverwalters bereits unschlüssig und unzulässig (BGH, Urteil vom 09.10.2006, Az.: II ZR 193/05; Urteil vom 10.07.2012, Az.: VI ZR 341/10). Der Verweis auf die Gesamtheit der Gläubiger gemäß Insolvenztabelle reicht nicht.

Der Kommanditist darf durch die Prozessstandschaft des Insolvenzverwalters nicht schlechter gestellt werden, als bei einer Geltendmachung durch den oder die ursprünglichen Gläubiger. Prozessstandschaft bedeutet, dass die Ansprüche in treuhänderischer Einziehungsbefugnis für die Gläubigergesamtheit geltend gemacht werden. Das bedeutet, dass der in Anspruch genommene Kommanditist durch Zahlung an den Insolvenzverwalter konkrete Gläubigerforderungen zum Erlöschen bringt (vgl. BGH, Urteil vom 09.10.2006, Az.: II ZR 193/05; BGH, Urteil vom 17.12.2015, Az.: IX ZR 143/13; BGH, Urteil vom 06.05.2014, Az.: II ZR 217/13; BGH, Urteil vom 21.02.2013, Az.: IX ZR 92/12; vgl. LG Hamburg, Urteil vom 25.11.2016, Az.: 412 HKO 28/16; LG Karlsruhe, Urteil vom 19.06.2017, 20 S 207/16; LG Regensburg, Urteil vom 05.05.2017, Az.: 2 O 1139/16; OLG Bremen, Beschluss vom 06.08.2001, Az.: 3 W 28/01).

Der Anleger kann gegen eine – wie soeben geschildert – substantiierte Klage grundsätzlich die Einwendungen nach §§ 161 Abs. 2, 129 Abs. 1 HGB, die nicht in seiner Person begründet sind, nur insoweit entgegen halten, als sie von der Schuldnerin, der Fondsgesellschaft erhoben werden können.

Die Feststellung einer Forderung zur Tabelle wirkt gem. § 178 Abs. 3 InsO gegenüber dem Insolvenzverwalter und allen Insolvenzgläubigern wie ein rechtskräftiges Urteil, vgl. §§ 178 Abs. 3, 201 InsO (vgl. BGH, Urteil vom 10.10.2013, Az.: IX ZR 30/12). Abweichend davon kann den Kommanditisten die Feststellungswirkung aus § 178 Abs. 3 InsO in Verbindung mit § 129 HGB jedoch gem. Art. 103 Abs. 1 GG dann nicht entgegen gehalten werden, wenn diese an dem Forderungsfeststellungsverfahren nicht beteiligt waren und keine Gelegenheit hatten, der Forderungsanmeldung mit Wirkung für ihre persönliche Haftung zu widersprechen (vgl. BGH, Urteil vom 09.10.2006, Az.: II ZR 193/05; Urteil vom 14.11.2005, Az.: II ZR 178/03).

Die Kommanditisten sind nach der InsO nicht an dem Verfahren beteiligt und haben daher kein Widerspruchsrecht im Forderungsfeststellungsverfahren. Die Einwendungsmöglichkeiten ergeben sich daraus, dass nur eine ordnungsgemäße Forderungsanmeldung tauglicher Gegenstand der Forderungsprüfung sein kann und weiter verjährungshemmende Wirkung entfalten kann. Der Insolvenzverwalter kann auf die ordnungsgemäße Anmeldung der Forderung nicht verzichten, weil § 181 InsO auch die übrigen Insolvenzgläubiger, denen gegenüber das Feststellungsurteil ebenfalls wirkt, schützen will, vgl. zum Gesamten (BGH, Urteil vom 05.07.2007, Az.: II ZR 221/05; OLG München, Urteil vom 01.10.2015, Az.: 23 U 1165/15; BGH, Urteil vom 21.02.2013, Az.: IX ZR 92/12; BGH, Urteil vom 22.01.2009, Az.: IX ZR 3/08; BGH, Urteil vom 06.05.2014, Az.: II ZR 217/13).

Schließlich ist das Rückforderungsverlangen des Insolvenzverwalters dadurch begrenzt, dass dieser die eingeforderten Beträge zur Befriedigung der Forderungen aller Insolvenzgläubiger benötigt, da andernfalls ein solcher Überschuss anschließend nach § 199 S. 2 InsO wieder an die Gesellschafter zurückgezahlt werden müsste, KG Berlin (Urteil vom 22.12.2015, Az.: 4 U 129/13). Die Beweislast hierfür trägt der Kommanditist, doch hat der Insolvenzverwalter im Rahmen des für ihn Möglichen die für die Befriedigung der Gläubiger bedeutsamen Verhältnisse der Gesellschaft darzulegen. Erwähnt sei noch der Fall der Inanspruchnahme des Kommanditisten durch den Gläubiger (Bank) des Fonds, LG Frankfurt (Urteil vom 27.07.2016, 2-21 O 240/15). Der Anleger konnte sich in diesem Fall erfolgreich über § 129 HGB verteidigen.

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Für die Betroffenen notleidender Kapitalanlagen stellt sich häufig die Frage,
wie sie sich verhalten sollen, wenn die Anlage Probleme aufwirft oder gar vor
dem Totalverlust steht. An wen sollen sie sich wenden? Sollen sie dem schlechten
noch gutes Geld hinterher werfen? In dieser Situation sprechen wichtige
Argumente für den Beitritt zu einer BSZ® Interessengemeinschaft.

Es hat sich in den vergangenen Jahren gezeigt, dass die Sachverhalte im
Zusammenhang mit notleidenden Kapitalanlagen immer komplexer und komplizierter
werden. Für die Entscheidung über das konkrete Vorgehen ist es deshalb
hilfreich, möglichst viele belegbare Informationen beispielsweise über interne
Vorgänge bei der Anlagegesellschaft, über mögliche Verfehlungen der
Verantwortlichen oder über die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit etwaiger
Anspruchsgegner zu haben. Gerade wenn viele Anleger sich zu einer Gemeinschaft
zusammenschließen, lassen sich aus diesem Kreis heraus zahlreiche nützliche
Informationen sammeln. Die BSZ® Interessengemeinschaft ist hierfür Anlaufstelle
und Forum.

Mit der Informationsbeschaffung allein ist es aber noch nicht getan. Für eine
fachkundige Betreuung muss jeder einzelne Fall juristisch bewertet werden. Dies
besorgen auf das Kapitalanlagerecht spezialisierte Rechtsanwälte.

Der BSZ® e.V. arbeitet mit Kanzleien zusammen, die in diesem Bereich nach
Meinung von Marktbeobachtern zu den Besten in Deutschland gehören.

Die Anwälte haben langjährige Erfahrungen in allen Bereichen des
Kapitalanlagerechts sie haben ihre Fähigkeiten außerdem durch eine Vielzahl von
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Kapitalanlagen entwickeln, initiieren oder vermitteln. Deshalb ist die Betreuung
im Rahmen der Interessengemeinschaften umfassend und nicht in irgendeiner Weise
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Der Vorstand des BSZ® e.V. ist unabhängig und nicht weisungsgebunden. Deshalb
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