(News4Press.com) - Bremen, den 11.05.2009
1) Adressatenkreis für Lehmanzertifikate waren vornehmlich Institute
2) Bilanzielle Behandlung der „toxischen Wertpapiere“
3) "Systemische Bedeutung " ist für Privatanleger eingeschränkt
4) Aktivierungspflicht besteht bei Zertifikaten
5) Kursverluste sofort zu buchen, Kursgewinne nicht
6) Grundsatz der Einzelbewertung vorgeschrieben
7) Innerer Wert des Basiswertes entscheidend
8) Drohverlustrückstellung waren zu bilden
9) Stärke des Verkaufssignals war von Bedeutung
10) Zukünftige Entwicklung des Basiswertes beachtlich
11) Änderungen bei der Waffengleichheitsrechtsprechung – Antrag auf Vernehmung der eigenen Partei ratsam - bei Zession droht Beweisverlust
12) Zwischenstand zum 11.05.09
1) Adressatenkreis für Lehmanzertifikate waren Institute
Der Bundesgerichtshof skizzierte in der "Bond" - Entscheidung vom 6. Juli 1993 die Anforderungen an eine anlegergerechte Beratung. Dieses Urteil kann als lose Fortsetzung des kategorischen Imperativs im Anlagebereich gesehen werden. Bei den Anforderungen handelt es sich allerdings jetzt schon um Selbstverständlichkeiten. Die Lehman-Prozesse erfordern eine einzefallbezogene Begründung.
Bei den Lehmannzertifikaten kamen als Adressatenkreis vornehmlich Institute in Betracht, bei denen die Risiken gegebenenfalls mit geeigneter Software hätten geprüft werden können. Lehmanzertifikate und Finanzkrise haben zwar derzeit wenig miteinander zu tun, freilich waren die Kunden neben den Kick-backs und deren Funktionen über die wirtschaftlichen Zusammenhänge der Zertifikate und deren fehlerhafte bilanzielle Behandlung aufzuklären gewesen.
Hinsichtlich der Kick-backs ist der Kerngedanke sowohl nach der MiFID (Markets in Financial Instruments Directive) als auch nach der Info der EU-Kommission vom 29.04.09 über "Anlageprodukte für Kleinanleger" zwecks Verbesserung des regulatorischen Umfeldes in Richtung des Leitbildes der "informierten Anlegerentscheidung" die, dass die Vergütung gemäß einer eigenständigen Kostennote an den Verbraucher durch den Berater/Vermittler erfolgen soll, damit die Aufklärung im Verbraucherinteresse erfolgt. Dieses solle Interessenskonflikte des Berater/Vermittler ausschließen. M.a.W: Es darf von dem eingehenden Geld nichts für den dem Kunden gegenüber sitzenden Vermittler abgezogen werden, weder direkt noch indirekt, erst recht nicht für den Verbraucher unerkannt.
2) Bilanzielle Behandlung der „toxischen Wertpapiere“
Nach Schätzungen der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) ) lagern in den Aktiva der Bilanzen deutscher Banken „toxische Wertpapiere“ in einem Umfang von 853.000.000.000 €. Angeblich aufgrund der internationalen Bilanzierungsregeln stehen zahlreiche Institute vor dem Problem der Bewertung der Papiere mit einem aktuellen Marktpreis, obwohl das Handelsgesetzbuch klare Vorgaben aufzeigt ("Strenges Niederstwertprinzip"). In einigen Fällen wird eine Lagerstätte für „Bilanzmüll“ gefordert. Es wird davon ausgegangen, dass der Staat diese Wertpapiere in der Gestalt einer „Bad Bank“ übernehme (FAZ vom 22.4.2009). Ursache hierfür ist, dass Rückstellungen nicht rechtzeitig gebildet worden sind. Bei einer korrekten Buchhaltung hätte man die jetzigen Probleme nicht.
Andererseits könnte man das Problem der Weigerung der Abschreibung der Papiere durch eine vermehrte Versteigerung von Krediten durch die Zentralbank mildern. Tatsächlich leiht die EZB jeder Bank zum Leitzins soviel Geld, wie sie haben will. Das Geld von der EZB kommt aus dem Nichts ("Zeit" vom 08.04.2009, S. 20). Es wird bei der Buchung geschaffen - und später wieder zerstört, sobald es an die Notenbank wieder zurückgezahlt wird. Ein an sich also einfacher Prozess.
3) "Systemische Bedeutung " ist für Privatanleger eingeschränkt
Die "systemische Bedeutung "der Finanzmarktkrise beschränkt sich zu 90 % auf reine Interbankengeschäfte (Derivate, Finanzinstrumente, Credit Default Swaps, Collateralized Dept Obligations, Cross Border Leasings und andere Liquiditätsfazilitäten). Diese Instrumente verfügen über eine geringe Beziehung zur Realwirtschaft. Aber: Ein Ende des Schneeballsystems, das derzeit auch die öffentlichen Haushalte erfasst, ist nicht in Sicht.
Das wünschenswerte Ziel, die Finanzkrise als einmaligen Sündenfall dadurch zu lösen, dass die wertlose Aktiva später bei einer so genannten Bad Bank mit Hilfe der EZB ausgebucht wird, bereinigt nicht die Ursache fehlender Bilanzstrenge.
4) Aktivierungspflicht besteht bei Zertifikaten
Eine Aktivierungspflicht bei den Lehmannzertifikaten war gegeben. Der Vermögensgegenstandsbegriff handelsrechtlicher Art ist weiter gefasst als der bürgerlich-rechtliche. Er erfasst neben Sachen und Rechten auch entgeltlich erworbene Zustände, Möglichkeiten und Vorteile. Aus diesen Gründen mussten die Zertifikate unter dem Umlaufvermögen aktiviert werden. Derivative Finanzinstrumente mit positiven Zeitwerten sind aktivierungsfähig und aktivierungspflichtig. Die Auffassung, dass es sich bei den Zertifikaten um Fremdprodukte gehandelt habe, steht dieser Sicht nicht entgegen.
5) Kursverluste sofort zu buchen, Kursgewinne nicht
Bei Wertpapieren gilt: Verluste sind sofort zu buchen, Gewinne bei Verkauf. Als besonderer Witz ist bei den bei den Zertifikaten zu beachten, dass Verluste zeitnah erfasst werden mussten, während die Gewinne erst bei dem tatsächlichen Verkauf notiert werden durften. Sobald also der Kurs sinkt, ist eine Drohverlustrückstellung zu bilden. Wenn der Kurs steigt, kann ein Gewinn erst dann geschrieben werden, wenn das Papier verkauft wird. Ansonsten gilt die Kurssteigerung als stille Reserve, die durch die Buchhaltung nicht erfasst wird.
Die bilanzielle Erfassung der Zertifikate zum Zeitpunkt des Verkaufes an die Lehmann-Geschädigten bedarf der Aufmerksamkeit. Über Mängel in der buchhalterischen Erfassung musste der Anleger aufgeklärt werden, da es sich hierbei um einen bedeutenden Gesichtspunkt handelte, dessen Erwägung auf die Anlageentscheidung nicht ohne Einfluss geblieben sein dürfte.
6) Grundsatz der Einzelbewertung ist vorgeschrieben
Der Grundsatz der Einzelbewertung nach HGB erforderte pro Zertifikat im Prinzip zwei Erfassungen: Bei den Lehmannzertifikaten handelt es sich häufig um eine Mischform aus originären Finanzinstrumenten (Schuldverschreibungen) und derivativen Finanzinstrumenten (Optionen oder Futures). Kombinationen aus verschiedenen Derivaten und modifizierten, orginären Finanzinstrumenten (Trägerinstrument bzw. Basisinstrument) können als so genannte eingebettete Derivate definiert werden. Bei unterschiedlichen Risikofaktoren sind getrennte Buchungen bei dem jeweiligen Zertifikat erforderlich. Eine bilanzielle Trennung der einzelnen Komponenten ist dann geboten, wenn dem Trägervertrag und dem eingebetteten Derivat unterschiedliche Risikofaktoren zu Grunde liegen, wie dieses bei originären und derivativen Finanzinstrumenten anzunehmen ist. Basisvertrag und die eingebettete derivative Komponente eines strukturierten Produktes erforderten dann getrennte Buchungen. Dieses ergibt sich aus dem Grundsatz der Einzelbewertung, §§ 240 Abs. 1 und 252 Abs. 1 Nr. 3 HGB. Zu prüfen ist die Frage, ob der jeweilige Anleger die Zertifikate bei einer Aufklärung über die Fehlerhaftigkeit der bilanziellen Abbildung erworben hätte. Dieses dürfte wegen der Fernwirkung der finanziellen Fehldarstellung auf die Person des fachlich qualifizierten Beraters zu verneinen sein.
7) Innerer Wert des Basiswertes entscheidend
Auf eine Bewertung durch Rating-Agenturen durfte man sich nicht verlassen. Um den Verkehrswert eines Zertifikates beurteilen zu können, kam es bei dem Verkauf auf dem inneren Wert des Basiswertes an. Vor allem war hierbei maßgeblich, ob es sich bei der derivativen Komponente um einen Wert im, am oder aus dem Geld handelte. Ergänzend waren beim Verkauf an die Kunden Kaufsignale hinsichtlich der verschiedenen Formationen bei der technischen Analyse von Bedeutung. Wurde hierüber der Kunde zumindest in groben Ansätzen aufgeklärt?
8) Drohverlustrückstellung zu bilden
Der Wert der Zertifikate musste bei Hereinnahme durch die Institute nicht nur gebucht werden, Wertverluste waren zeitnah durch die Bildung von Drohverlustrückstellung zu buchen gewesen. Nach dem jeweiligen Erwerb der Kontingente bestand die Pflicht der konkreten ständigen Bewertung aufgrund des inneren und äußeren Wertes der Instrumente. Auch ohne das so genannte Emittentenrisiko bestand eine Geringwertigkeit, da ein innerer Wert nahezu völlig fehlte. Die meisten Zertifikate waren nach den Prospekten auf Karibikinseln ohne wirksame Finanzaufsicht herausgegeben worden. Der innere Wert war unwiderruflich verloren gewesen, da eine rechtssichere Durchsetzbarkeit nicht bestand. Ein eventueller Zeitwert hätte allenfalls und frühestens erst bei der Realisierung, also beim Verkauf, gebildet werden dürfen. Bei zeitnaher Erfassung müssten sich die Werte der Zertifikate zum Verkaufzeitpunkt im unteren Bereich bewegt haben.
9) Stärke des Verkaufssignals von Bedeutung
Beim Verkauf der Zertifikate kam es auf die Stärke und Intensität des Verkaufssignals an. Zu diesem Zwecke waren vor dem Verkauf die entsprechenden Widerstandslinien der Trendkanäle festzustellen. Im Wege der technischen Analyse ließe sich dann der optimale Kaufzeitpunkt ermitteln, sofern der Wert tatsächlich einmal den Verkehrswert von null überschritten haben sollte. War die Stärke des Verkaufssignals Gegenstand des Beratungsgesprächs gewesen?
10) Zukünftige Entwicklung des Basiswertes
Die zukünftige Entwicklung des Basiswertes bedurfte ebenfalls vor dem Verkauf an den Kunden einer Prüfung. Nach den vorliegenden Erkenntnissen hingegen ist bei den Lehmannzertifikaten überwiegend nicht einmal bekannt gewesen, ob sich die Kurse der Unterlyings von den klassischen Durchschnittswerten (38 Tage und 200 Tage) nach unten oder nach oben entfernt hatten. Insbesondere war nicht bekannt gewesen, wann sich die beiden Durchschnittswerte zuletzt gekreuzt hatten. In welchem Verhältnis der innere Wert des jeweiligen Basiswertes in Bezug zum aktuellen Kurswert beim Kauf des Zertifikates bestand, blieb häufig unbekannt.
11) Änderungen bei der Waffengleichheitsrechtsprechung – Antrag auf Vernehmung der eigenen Partei stellen - bei Zession droht Beweisverlust
Bei den Beweismöglichkeiten hinsichtlich des Beratergespräches wurde gelegentlich zu Unrecht auf die Möglichkeit einer Forderungsabtretung hingewiesen. In diesen Fällen soll der Geschädigte quasi als „Zeuge“ für das Beratergespräch auftreten können. Diese Sichtweise ist überholt und übersieht, dass der Bundesgerichtshof derartige Umgehungen ablehnt. Er erlaubt daher die Zwischenfeststellungswiderklage gegen den Zedenten. Dadurch wird der Zedent zur Partei. Die Abtretung zwecks Zeugengewinnung nützt daher nichts. Möglicherweise wird dadurch sogar die Vernehmung des Beweisführers (als Zessionar) ausgeschlossen, da dieser die Beratungen selbst nicht wahrgenommen hat.
Aber: Die so genannte Waffengleichheitsrechtsprechung gestattet die Vernehmung des Beweisführers, § 448 ZPO. Hier wird ein Vieraugengespräch vorausgesetzt, wie dieses bei den Zertifikatenverkäufen nicht selten der Fall war. Hier galt früher die Verpflichtung des Gerichtes, eine Vernehmung von Amts wegen durchzuführen. Voraussetzung war allerdings ein Anfangsbeweis, das heißt eine Form der überwiegenden Wahrscheinlichkeit. Der Begriff der überwiegenden Wahrscheinlichkeit bedeutet, dass die Wahrscheinlichkeit eigener Darlegung größer ist als die des gegnerischen Vorbringens.
Es zeichnet sich eine Entwicklung ab. Der Europäische Gerichtshof sagt jetzt, das Beweismittel der Waffengleichheit komme nicht in Betracht, wenn es andere Möglichkeiten der Beweisführung gäbe. Auch nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichtes ist eine Vernehmung der Partei nicht mehr von Amts wegen erforderlich, sondern nur noch auf Antrag. Danach muss also beachtet werden, dass ein ausdrücklicher Antrag nach § 448 ZPO gestellt wird.
12) Zwischenstand zum 11.05.09
Bundesweit wurden fünf Prozesse entschieden, in vier Fällen obsiegten die Kläger, in einem Fall erfolgte Klageabweisung. Zwei Urteile hat das Landgericht Frankfurt am Main erlassen, ein Urteil das Landgericht Leipzig und zwei weitere Urteile das Landgericht Hamburg.
Rechtsanwälte Robert, Kempas, Segelken, Bremen (Kapitalanlagerecht). Die Kanzlei nimmt bundesweit einen der führenden Plätze bei der gerichtlichen Vertretung von geschädigten Privatanlegern auf dem Grauen Kapitalmarkt ein.
Rechtsanwälte Robert, Kempas,
Wilhelm Segelken
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