Kick-back-Rechtsprechung gilt nur für KWG-Produkte

(News4Press.com) - Bremen, den 07.01.2009 -
1) Kick-back-Rechtsprechung gilt nur für KWG-Produkte
Die Frage der Anwendbarkeit der Kick-back-Regeln erfordert die Berücksichtigung des BGH-Urteils vom 19.12.2006 – XI ZR 56/05. Dieses Urteil gilt nur für Produkte nach § 1 KWG (und ab 01. Juli 2005 i.V.m.d. WpPG – Wertpapierprospektgesetz). Über die Höhe der Kick-backs muss aufgeklärt werden, ebenso über die Funktion des Kick-backs. Ferner ist – jedenfalls spätestens nach der MiFiD-Umsetzung zum 01.11.07 – der besondere Charakter der Kick-backs von Bedeutung. Die Inrechnungstellung der Provisionen soll an den Kunden erfolgen. Es darf keine Innenprovision ohne sein Wissen von seinen geleisteten Zahlungen in Abzug gebracht werden. Dieses dient der Meidung der Interessenskollision.

Bei den Fonds anderer Art nach dem Verkaufsprospektgesetz gilt hingegen das BGH-Urteil vom 12.02.2004, III ZR 359/02, wonach eine Aufklärungspflicht bei "Innenprovisionen" erst um 15 % und mehr besteht, unverändert fort. Ungeklärt ist die Rechtslage bei rechtlichen Mischformen.

2) KWG-Änderung wegen der GAMAG-Entscheidung ließ Lücken
Die Auswirkungen der GAMAG-Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 27.02.2008, 6 C 11.07 und 6 C 12.07, die bei "Kollektivanlagen" die Anwendbarkeit der MiFID-Umsetzungen und jede staatliche Aufsichtskontrolle ausschloss, wurde durch die KWG-Novelle vom 23.10.2008, dort § 1 Abs. 1 a Satz 2 Nr. 11 KWG, zu einem wesentlichen Teil revidiert – aber eben nicht ohne rechtliche Lücken. In der GAMAG-Entscheidung wurde eine Begriffsanalyse der Wortkombination „Finanzkommissionsgeschäft“ i.S.d. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG vorgenommen. Da diese zu Lasten der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht ausfiel, wurde der Gesetzgeber aktiv und änderte § 1 Abs. 1 a Satz 2 Nr. 11 KWG.

(Erlaubnispflichtige) Finanzdienstleistungen sind nach der KWG-Änderung die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten für eine Gemeinschaft von Anlegern, die natürliche Personen sind, mit Entscheidungsspielraum bei der Auswahl der Finanzinstrumente, sofern dies ein Schwerpunkt des angebotenen Produktes ist und zu dem Zweck erfolgt, dass diese Anleger an der Wertentwicklung der erworbenen Finanzinstrumente teilnehmen( Anlageverwaltung), § 1 Abs. 1 a Satz 2 Nr. 11 KWG.

Eine völlige Entzerrung der GAMAG-Entscheidung fand mit der KWG-Novelle allerdings nicht statt. Denn besteht eine Sprachregelung in der Satzung der Anlegergemeinschaft hinsichtlich der Auswahl der Anlagevehikel bzw. der Anlagestrategie, liegt keine Finanzportfolioverwaltung vor, da es an einem Ermessen fehlt. Werden in Verbindung mit der Satzungsbestimmung die praktischen Entscheidungen dem Konzept der GAMAG-Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 27.02.2008 untergeordnet, kann weiterhin jede aufsichtsrechtliche Kontrolle über den Handel mit Derivaten nach § 1 KWG ausgeschlossen werden (Siehe auch dazu den Effekten-Vorartikel v. 03.08.08 http://www.news4press.com/Auslegungsaenderung-beim-Finanzkommission_379504.html )

Zu dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 27.02.08 siehe http://www.news4press.com/Bei-mittelbarer-Beteiligung-an-derivativ_355365.html

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