Beratungsrechtliche Pflichten bei strukturierten Finanzprodukten (Lehman-Zertifikate)

(News4Press.com) Bemen, den 20.09.2009 - Eine Rechtsprechung hat sich in Bezug auf die Beratungspflichten bei strukturierten Produkten nach KWG vornehmlich in Bezug auf die Swaps entwickelt, wobei es dort eher auf die fehlende Konnexität ankam (von den bedeutsamen Kick-back-Urteilen einmal abgesehen). Die Kommunen sind nach der Gesetzeslage nicht aufklärungsbedürftig. Über Interessenskonflikte muss aber immer informiert werden, auch bei beratungsfreien Geschäften. Umfassender sind die Verhaltenspflichten gegenüber den Privatanlegern. In der Konsultation 2009/11 der BaFin werden die Maßstäbe in Bezug auf § 31 Abs. 2 WpHG und § 4 WpDVerOV erläutert.

Inhalt
1) Erlaubnispflichtige Anlageberatung nach KWG/WpHG
2) Abgabe von persönlichen Empfehlungen
3) Empfehlung
4) „Bestimmtes Finanzinstrument“
5) Persönliche Empfehlung
6) Finanzanalyse
7) Werbung
8) Geschäfte
9) Kunden
10) Anlageberatung im zivilrechtlichen Sinn bei Privatanlegern
11) Auskunftsvertrag
12) Anlageberater
13) Anlagevermittler
14) Abschlussvermittler
15) Nachweisvermittler
16) Vermittler
17) Gebundener Vermittler
18) Finanzportfolioverwaltung
19) Platzierungsgeschäft
20) Anlageverwaltung
21) Market Maker
22) Systematische Internalisierung
23) Kundenkategorien, „geborene“ und „gekorene“ Kunden
24) Anlegergerechte Beratung
25) Objekt gerechte Beratung
26) Aufklärungsbedürftigkeit
27) Pflicht zum Handeln im Kundeninteresse
28) Informationspflichten
29) Explorationspflicht
30) Besondere Verhaltenspflichten
31) Beweislast
32) Verschulden
33) § 37 a WpHG – gilt nur bei Fahrlässigkeit
34) Aufklärung über Marktwert
35) Drittzuwendungen/Kick-backs
36) Beratungsfreie Geschäfte
37) Zertifikate
38) Strukturiertes Finanzprodukt – Wetterderivate für Münchener Oktoberfest
39) Konsultation 11/2009 der BaFin zum Anwendungsbereich § 31 Abs. 2 WpHG; § 4 WpDVerOV
40) Werbemitteilungen/Kennzeichnungspflicht
41) Verhältnis zu § 124 InvG und § 15 WpPG
42) Zugänglichmachen (§ 31 Abs. 2 Satz 1 WpHG)
43) Darstellungsvorschriften für an Privatkunden gerichtete Informationen - ausreichende und verständliche Darstellung (§ 4 Abs. 1 WpDVerOV)
44) Verständnishorizont des durchschnittlichen Angehörigen der Kundengruppe
45) Proportionalitätsgebot der Aufklärung
46) Ausgeprägtes Fachwissen ist Maßstab beim Privatanleger
47) Klare Worte aus der einfachen Sicht erwünscht
48) Verschleierungsverbot auch hier
49) Aktualität der Darstellung
50) Darstellung von Vorteilen und Risiken (§ 4 Abs. 2 WpDVerOV)
51) Risikoaufklärung nur bei Vorteilswerbung
52) Grundsatz der Proportionalität
53) Anzahl von Vor- und Nachteilen in das richtige Verhältnis setzen
54) Wesentlichkeit und Wichtigkeit von Vor- und Nachteilen müssen in der Aufklärung miteinander korrespondieren
55) Zur Form der Darstellung
56) Regeln der Darstellung erfassen evtl. auch ähnliche Strukturierungen
57) Abschwächungs- und Verschleierungsverbot
58) Bestehende Risiken müssen neben den begründenden Risiken genannt werden
59) Darstellung von Risiken und Vorteilen immer gleichzeitig
60) Auswirkung von Provisionen, Gebühren und sonstigen Entgelten
61) Aufklärung über Inhalt und Funktion über zwingend entstehende finanzielle Aufwendungen
62) Aufklärung über Inhalt und Funktion über „produktimmanente“ finanzielle Aufwendungen
63) Nennungen dritterseits entstehende Aufwendungen
64) Entgeltefunktionen können durch Renditerechner dargestellt werden
65) Allgemeine Hinweise auf Aufschlagsfunktionen unzureichend
66) Angabe simulierter Wertentwicklungen
67) Die Angaben über frühere Wertentwicklungen nur mit Aufschlagsfunktionen
68) Zukunftsbezogene Angaben nur mit Entgeltsauswirkungen


1) Erlaubnispflichtige Anlageberatung nach KWG/WpHG
Eine erlaubnispflichtige Anlageberatung im Sinne des Kreditwesengesetzes (§ 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 1a KWG, § 2 Abs. 3 Ziff. 9 WpHG) unterscheidet sich von derjenigen im zivilrechtlichen Sinn. Nach Ellenberger ist allerdings eine Beschränkung der zivilrechtlichen Haftung aufgrund MiFID/WpHG zurückzuweisen, da der Inhalt des Beratungsvertrages stets individuell zu ermitteln sei (vergleiche Ellenberger, in: Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, 2. Aufl. 2009, S. 343 ff.). Andererseits wird aber auch die Position vertreten, MiFID/WpHG beabsichtigten eine maximale Harmonisierung und verbäten daher strengere nationale zivilrechtlichen Regeln, Mülbert, WM 2007, 1149, 1156.

2) Abgabe von persönlichen Empfehlungen
Nach dem Gesetzestext ist die Anlageberatung die Abgabe von persönlichen Empfehlungen an Kunden oder deren Vertreter, die sich auf Geschäfte mit bestimmten Finanzinstrumenten beziehen, sofern die Empfehlung auf eine Prüfung der persönlichen Umstände des Anlegers gestützt oder als für ihn geeignet dargestellt wird und nicht ausschließlich über Informationsverbreitungkanäle oder für die Öffentlichkeit bekannt gegeben wird (Anlageberatung). M.a.W.: Die Beratung ist die Empfehlung eines einzelnen Instruments unter Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse des Kunden. Für die Beratung im vorgenannten Sinne benötigt man eine Erlaubnis nach § 32 KWG.

3) Empfehlung
Nach einer Begriffserläuterung der BaFin (12. November 2007) handelt es sich um eine "Empfehlung" im Sinne der Anlageberatung, wenn dem Anleger zu einer bestimmten Handlung als in seinem Interesse liegend geraten wird. Eine bloße Information über eine Erläuterung von Finanzinstrumenten ohne konkrete Vorschläge zur Änderung der Zusammensetzung des Kundenvermögens stellt hiernach keine Empfehlung dar.

4) „Bestimmtes Finanzinstrument“
Ein "bestimmtes" Finanzinstrument muss empfohlen werden. Die Empfehlung von bestimmten Arten, etwa allgemein den Erwerb von Zertifikaten, genügt diesem Bestimmtheitserfordernis nicht.

5) Persönliche Empfehlung
Es muss sich um eine "persönliche" Empfehlung handeln. Die "Geeignetheitsprüfung" soll anzunehmen sein, wenn der Kunde allgemein über seine finanzielle Lage unterrichtet und der Anbieter ihm daraufhin Geschäfte mit bestimmten Finanzinstrumenten empfiehlt. Keine "persönliche" Empfehlung ist gegeben, wenn diese weder auf einer Prüfung der persönlichen Umstände fußt noch als für den Kunden geeignet dargestellt erscheint.

6) Finanzanalyse
Die Finanzanalyse im Sinne von § 34 b Abs. 1 Satz 1 WpHG stellt keine Anlageberatung dar. Die Finanzanalyse gemäß § 34 b WpHG enthält keine persönliche Empfehlung und beruht nicht auf einer Prüfung der persönlichen Umstände. Von der Finanzanalyse ebenfalls zu unterscheiden ist die reine Werbemitteilung.

7) Werbung
Die Erfordernissen für die Werbung nach § 31 Abs. 2 WpHG sind: redlich, eindeutig, nicht irreführend und als Werbung erkennbar. In der Prospektaufklärung müssen Chancen und Risiken gleichrangig und auf das Produkt bezogen dargestellt sein.

8) Geschäfte
Zu den „Geschäften“ in im Sinne des WpHG zählen der Kauf, der Verkauf, die Zeichnung, der Tausch, der Rückkauf oder die Übernahme eines bestimmten Finanzinstruments, ebenso die gezielte Nichtausübung der vorgenannten Tätigkeiten. Nicht zu den „Geschäften“ soll gehören die „Konditionengestaltung“ bei Swaps.

9) Kunden
"Kunden" sind auch potentielle Kunden.

10) Anlageberatung im zivilrechtlichen Sinn bei Privatanlegern
Die Beratung im zivilrechtlichen Sinn wegen der Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen ist weiter definiert als die in WpHG/KWG. Nach der Bond-Entscheidung NJW 1993, 2433 kommt ein Beratungsvertrag auch konkludent zu Stande, unabhängig, von wem die Initiative ausgeht: "Tritt ein Anlageinteressent an eine Bank oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden beziehungsweise zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs angenommen.“ Zivilrechtlich genügt demgemäß bereits die Aufnahme eines Beratungsgespräches, um bei etwaigen unvollständigen Informationen eine Schadensersatzverpflichtung begründen zu können. Der öffentlich-rechtliche Begriff der Beratung nach WpHG/KWG verlangt die Empfehlung eines einzelnen Instrumentes, nicht der Arten von Instrumenten. Nach der Bond-Entscheidung ist es zivilrechtlich ohne Bedeutung, ob sich die Verhandlungen auf eine konkrete Anlageentscheidung bezog. Hingegen müssen öffentlich rechtlich exakt alle Tatbestandsmerkmale von § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 1a KWG erfüllt sein.

Der öffentlich-rechtliche Begriff der „Anlageberatung“ gilt derzeit EU-weit, der zivilrechtliche nur für Deutschland.

11) Auskunftsvertrag: Bei der reinen Anlagevermittlung, NJW 2007, 1362 ist eine Haftung wegen Verletzung eines Auskunftsvertrages möglich. In NJW-RR 1993, 1114 hat der Bundesgerichtshof eine Abgrenzung zwischen Anlageberatung und Anlagevermittlung vorgenommen.

12) Anlageberater
Er gibt auf die Person des Kunden zugeschnittene Empfehlung.

13) Anlagevermittler
Keine auf die Person des Kunden zugeschnittene Empfehlung wird gegeben, sondern eine allgemeine. Der Anlagevermittler ist etwa wie ein „Zuträger“ für den Berater zu sehen, der die Beratung bei beratungspflichtigen KWG-Produkten vornimmt.

14) Abschlussvermittler
Du brauchst hier eine Weisung des Kunden. Erst wenn man dem Kunden Vorschläge gemacht hat, muss der Kunde einen Auftrag erteilen. Der Portfolioverwalter muss sich an die Anlagerichtlinien halten. Ein Abschlussvermittler braucht eine konkrete Weisung. Diese Weisung heißt z.B.: Wenn der Preis das Niveau von XY erreicht, steig aus.

15) Nachweisvermittler
Der Nachweisvermittler führt keine Beratung durch, benötigt auch keine Erlaubnis, er weist vielmehr eine mögliche Geschäftsbeziehung nach. Er hat seine Zuträgerfunktionen auch bei beratungspflichtigen Käufen. Im KWG hat dieser jetzt faktisch die Funktion des gebundenen Vermittlers übernommen. Der Nachweisvermittler braucht keine Erlaubnis mehr. Die Family-Offices sagen nur die allgemeinen Kategorien an. Das ist keine Beratung.

16) Vermittler
Vermittler heißt: Nie im eigenen Ermessen entscheiden.

17) Gebundener Vermittler
Er ist wie ein Angestellter, der draußen sucht. Ein Finanzportfolioverwalter kann keinen gebundenen Vermittler nehmen. Nachdem die Nachweisvermittlung erlaubnisfrei geworden ist, braucht man keinen gebundenen Vermittler mehr.

18) Finanzportfolioverwaltung
Die Finanzportfolioverwaltung ist gleich Vermögensverwaltung. Man hatte eine Vollmacht von den Kunden. Ermessen kann innerhalb der Anlagerichtlinien durch die Vollmacht ausgeübt werden.

19) Platzierungsgeschäft
Das Platzierungsgeschäft kommt kaum vor. Hier ist man vertraglich an den Emittenten gebunden. Man handelt in Vertretung des Emittenten. Der Emittent sagt, finde mir einen Kunden. Man erhält dafür eine Provision.

20) Anlageverwaltung
Die Anlageverwaltung bezieht sich auf Genussrechtskonstruktionen im Sinne des Finanzkommissionsgeschäfts. Für Kollektivanlagen braucht man eine Erlaubnis. Das Bundesverwaltungsgericht hatte aus EU-rechtlichen Gründen zunächst angenommen, für das Finanzkommissionsgeschäft benötige man keine Erlaubnis (GAMAG-Entscheidung, Bundesverwaltungsgericht, BVerwGE 130, 262 = WM 2008, 1359). Man braucht jetzt auch ein Eigenkapital von 730.000 €. Je nach Vertragsgestaltung sollen einige wenige verbliebene Möglichkeiten bestehen, um sich der Erlaubnispflicht zu entziehen. Eine Möglichkeit der EdW-Entschädigung soll bei der Anlageverwaltung nicht gegeben sein (zur Anlageverwaltung siehe acuh: "Anlageverwaltung als neuer KWG-Erlaubnistatbestand", v. RAe Uwe Bärenz und Sebastian Käpplinger, aus ZBB 2009/277 ff.)

21) Market Maker
Deren Tätigkeit (Stellung von Kursen) ist jetzt auch erlaubnispflichtig.

22) Systematische Internalisierung
Man macht Geschäfte mit sich selbst. Man ist selbst Gegenspieler. Bei Warentermingeschäften nannte man dieses „Crossing“. Das war früher verboten. Es ist heute erlaubnispflichtig.

23) Kundenkategorien, „geborene“ und „gekorene“ Kunden
Im Wertpapierhandelsrecht gibt es drei Kundengruppen: den Privatkunden, den professionellen Kunden und die geeignete Gegenpartei. Bei professionellen Kunden spricht eine Vermutung für Risikoverständnis und finanzielle Tragbarkeit, ebenso bei der geeigneten Gegenpartei.

Professionelle Kunden z.B. sind Wertpapierdienstleistungsunternehmen, Versicherungsunternehmen, nationale oder regionale Regierungen, § 31 a WpHG. Es handelt sich hierbei um so genannte "geborene“ professionelle Kunden. Daneben gibt es den "gekorenen“ professionelle Kunden, § 31 a WpHG. In einem Einstufungsverfahren kann der Privatkunde zu einem professionellen Kunden erklärt werden, wenn neben ausreichenden Erfahrungen, Kenntnissen und Sachverstand zwei von den folgenden drei Bedingungen erfüllt sind: Der Kunde hat an dem betreffenden Markt während des letzten Jahres durchschnittlich 10 Geschäfte erheblichen Umfangs im Quartal getätigt, verfügt über ein Bankguthaben und in Finanzinstrumente im Wert von mehr als 500.000 € oder der Kunde hat für mindestens ein Jahr an den Beruf am Kapitalmarkt ausgeübt, der Kenntnisse im Wertpapierdienstleistungsgeschäft voraussetzt, § 31 a Abs. 7 WpHG.

Ähnliches gilt für die "geeignete Gegenpartei“.

24) Anlegergerechte Beratung
Die Kapitalanlage muss unter Berücksichtigung des Anlageziels auf die persönlichen Verhältnisse des Kunden zugeschnitten sein und mit dessen Risikobereitschaft und einschlägige Erfahrungen beziehungsweise Kenntnisse beachten, NJW 2006, 2041. Zwar kann die Bank über entsprechende Informationen aus langjähriger Erkenntnis des Kunden verfügen, aufgrund der Fortentwicklung sowohl des Kunden bezogenen Persönlichkeitsprofils als auch der Perfektionierung der Finanzprodukte dürfte eine erweiterte Explorationspflicht gegeben sein.

Die bloße Scheinprüfung muss daher von der echten Prüfung abgegrenzt werden. Festzustellen sind zunächst die Veränderungen in den Ausgangspositionen des Beraters und des Beratenden in ihren Teilstücken. Am Beginn steht eine Analyse der Situation unter dem Blickwinkel der Initiativmotivation des Anlegers mündend in eine Beschreibung der Persönlichkeitsprofile des Anlegers. Am Anfang steht hier zunächst eine ganz einfach anmutende Fragestellung („Ist der Anleger für dieses Finanzinstrument geeignet"), die hierüber hinausgehend präzisiert werden muss, damit sie in einem weiteren Prozess auf ihren Kerngehalt überprüft werden kann. Maßgeblich sind auf jeden Fall zunächst die kognitiven, motorischen, emotionalen, sozialen und wahrnehmungspsychologischen Abhängigkeiten des Anlegers, aber auch des Beraters.

Bei Finanztermininstrumenten ist wegen des Risikos aber auf die spezifischen Erkenntnisse und Erfahrungen abzuheben, die von der Fachwelt als zwingend erachtet werden. Der Fragende muss sich auch immer wieder fragen, ob er selber die erforderlichen Fachkenntnisse besitzt und im Regelfall auf diesen Mangel hinweisen.

Neben grundlegenden Kenntnissen über den Marktwert des Instrumentes sind Kenntnisse über die Charttechnik in Bezug auf den Basiswert des Finanztermininstrumentes und des Instruments selbst zwecks Risikobestimmung erforderlich.

Für eine Chartanalyse muss zunächst ermittelt werden, welchem Trend das Wertpapier momentan folgt, hier existieren grundsätzlich drei Möglichkeiten. Denn es darf grundsätzlich nicht gegen einen langfristigen Trend gesetzt werden.

Das Überspringen unvollendeter Formen in einem Chartverlauf führt dazu, dass der Anlegerseite keine Gelegenheit gegeben wird, sich von der Richtigkeit der technischen Ansätze aufgrund eigener Erfahrungen zu überzeugen. Festzustellen ist bei dem Basiswert zunächst die langfristige Definition seines Trends: Aufwärtstrend, Seitwärtstrend und Abwärtstrend. Als Trendbestätigungsformationen können grafisch interpretierbare Kursmuster bezeichnet werden, die einen bestehenden Trend des Basiswertes bei den Finanztermininstrumenten bestätigen oder verneinen. Daneben muss der Gleitende Durchschnitt (häufig werden ein 38-Tage- und ein 200-Tage-Durchschnitt gewählt) überprüft werden. Anschließend muss der Preis des Termininstrumentes im Verhältnis zum Basiswert gewürdigt werden.

25) Objekt gerechte Beratung
Die Beratung muss sich sowohl auf die allgemeinen Risiken und besonderen Risiken der jeweiligen Anlage erstrecken.

26) Aufklärungsbedürftigkeit
BGH NJW-RR 2008, 1365: "Auch ein Anleger mit grundlegenden Erkenntnissen, der eine Chance orientierte Anlagestrategie verfolgt, darf im Rahmen einer Anlageberatung erwarten, dass er über die Risiken einer bislang nicht bekannten Anlage von es zutreffend unterrichtet wird."

27) Pflicht zum Handeln im Kundeninteresse
Gegenüber dem Kunden bestehen nach dem WpHG allgemeine Verhaltenspflichten und besondere Verhaltenspflichten. Die besonderen Verhaltenspflichten sind von der konkreten Dienstleistung abhängig. Nach § 31 Abs. 1 WpHG besteht als allgemeine Verhaltenspflicht eine Pflicht zum Handeln im Kundeninteresse. Ferner besteht die Verpflichtung, Interessenskonflikte zu vermeiden beziehungsweise darüber aufzuklären, sofern sie nicht vermieden werden können.

28) Informationspflichten
Gemäß § 31 Abs. 3 WpHG bestehen Informationspflichten gegenüber dem Privatkunden über die Inhalte der Finanzinstrumente einschließlich ihrer tangentialen Komponenten.

29) Explorationspflicht
Bei der Anlageverwaltung und Portfolioverwaltung besteht gemäß § 31 Abs. 4 WpHG die Pflicht zur Exploration hinsichtlich der Geeignetheit, der Kenntnisse und Erfahrungen des Kunden, der Anlageziele etc. bei Nichtabgabe der Informationen darf keine Empfehlung erfolgen. Kaufen darf der Kunde aber trotzdem.

30) Besondere Verhaltenspflichten
Die besonderen Verhaltenspflichten sind abhängig von der konkreten Dienstleistung. Der Umfang der Pflichten ist dabei abhängig von der Einstufung des Kunden in eine bestimmte Kundenkategorie, § 31 a WpHG. Der Privatkunde muss umfassend über alles aufgeklärt werden, Geschäfte mit professionellen Kunden und der geeigneten Gegenpartei sind beratungsfrei. Auch bei beratungsfreien Geschäften muss eine Aufklärung über alle möglichen Interessenskonflikte erfolgen, nicht nur über das Kick-backs, sondern über Nachteile aller Art, in die sich aus der Existenz gegenläufiger Interessen in Verbindung mit dem Produkt und dem Markt ergeben könnten, soweit sie relevant sind.

31) Beweislast
Grundsätzlich muss der Aufklärungspflichtige beweisen, dass der Anleger auch bei richtiger Aufklärung die Kapitalanlage erworben hätte, NJW 2009, 2298, 2300. Diese Vermutung gilt nicht, wenn der Kunde das aufklärungsbedürftige Risiko selbst erkennt, Landgericht Frankfurt, 19 O 116/08, Urteil vom 14. Juli 2009, oder der Kunde gibt an, sich um die aufklärungsbedürftigen Gesichtspunkte keine Gedanken gemacht zu haben, OLG Bamberg, BKR 2009, 288, oder aber auch dann nicht, wenn die richtige Beratung zu einem Entscheidungskonflikt geführt hätte, NJW 2004, 2967, 2969.

32) Verschulden
Das Verschulden der Bank wird vermutet, § 280 Abs. 1 S. 2 BGB.

33) § 37 a WpHG
Diese Vorschrift erfasst nur fahrlässige Pflichtverletzungen. Bei einem Vorsatz gilt diese Verjährungsfrist nicht. Ab dem 05. August 2009 gilt § 37 a WpHG nicht mehr.

34) Aufklärung über Marktwert
Das Landgericht Frankfurt hat eine Pflicht zur Aufklärung über den jeweiligen aktuellen Marktwert bejaht, WM 2008, 1061 ff.: „Darüber hinaus ist das Wertpapierdienstleistungsunternehmen gemäß § 31 Abs. 2 Nr. 2 WpHG zur Mitteilung des Marktwertes des Finanztermingeschäftes verpflichtet, also der Konditionen, zu denen das Wertpapierdienstleistungsunternehmen in die Chancen und Risiken mit einem oder mehreren Geschäften auf dem offenen Kapital - und Finanzmarkt abbilden könnte beziehungsweise durch eben solche Geschäfte tatsächlich deckt...“. Diese Position ist allerdings von dem Oberlandesgericht Frankfurt abgelehnt worden, 23 U 76/08, v. 29. Juli 2009, ebenso vom Landgericht Ulm, ZIP 2008, 2009 als auch vom OLG Bamberg, BKR 2009, 288. Eine Aufklärung über den Marktwert ist aber auch nicht verboten.

35) Drittzuwendungen/Kick-backs
Die Differenzierungen um die Kick-backs organisierten sich ab 2004 um die inhaltlichen Ausgestaltungen des § 31 d WpHG. Bei den „Zuwendungen“, also Kick-backs, im Sinne von § 31 d WpHG ist folgendes zu beachten. Die Zuwendungen dürfen nicht von Dritten angenommen werden, die nicht Kunden der Dienstleistung sind (§ 31 d WpHG). Von Dritten dürfen diese Zuwendungen nur dann angenommen werden, wenn sie darauf ausgelegt sind, die Qualität in den für den Kunden erbrachten Dienstleistungen zu verbessern und der ordnungsgemäßen Erbringung der Finanzdienstleistung im Interesse des Kunden nicht entgegensteht. Ergänzend kommt hinzu, dass diese Zuwendung dem Kunden in umfassender, zutreffender und verständlicherweise deutlich offen gelegt werden müssen. Zuwendungen sind auch Provisionen, Gebühren oder alle geldwerten Vorteile. Gebühren und Entgelte, die die Erbringung von Wertpapierdienstleistungen erst ermöglichen, sind von dem Verbot ausgenommen (§ 31 d WpHG).

Kick-backs bei Terminkontrakten bilden sich zur Überzeugung des Gerichts, wenn der Herausgeber der Instrumente in Absprache mit dem Vermittler einen höheren Preis ausweist als der tatsächlich gezahlte. Wird dem Anleger diese Praxis verheimlicht, so kommen Schadensersatzansprüche aus Schutzpflichtverletzung in Betracht (OLG München, Urt. V. 29.01.1986 – 3 U 5097/85 - , S. 10).

Bei einem Eigengeschäft ist die gesamte Zahlung als Kick-back zu werten. Haben wir es mit einem Festpreisgeschäft zu tun, sind die Kick-backs anders zu berechnen als bei einem Finanzkommissionsgeschäft. Hierbei ist zu fragen, ob es sich bei dem Festpreisgeschäft um ein "Eigengeschäft" handeln könnte mit der Rechtsfolge, dass es sich aufgrund der Kontraktgestaltungen eben um ein Eigengeschäft im Sinne einer Systematischen Internalisierung handeln könnte. Hierbei macht man Geschäfte mit sich selbst. Man ist selbst Gegenspieler. Bei Warentermingeschäften nannte man dieses „Crossing“. Das war früher verboten. Es ist heute erlaubnispflichtig. Die Folge ist, dass dann die gesamte Zahlung der klägerischen Seite wie ein Kick-back zu behandeln ist. Um ein Finanzkommissionsgeschäft handelt es sich aber auch nur dann, wenn die Weiterleitung der Mittel konkret nachgewiesen wird.

36) Beratungsfreie Geschäfte
Beratungsfreie Geschäfte sind gegeben bei den geborenen und gekorenen professionellen Kunden und Gegenparteien. In diesen Fällen ist jeweils nur auf Interessenskonflikte hinzuweisen, unter anderem also auch auf Drittvergütungen (Kick-backs), Insidergeschäfte, Vorlauf-, Gleichlauf und Nachlauf von Geschäften, auf Zuteilungsbevorzugungen sowie auf die Vorrangigkeit von auch offen gelegten Provisionen. Bei der Anlageberatung gibt es natürlich keine beratungsfreien Geschäfte.

37) Zertifikate
Das Zertifikat stellt die Verbriefung der Teilnahme des Anlegers an der Kursentwicklung von anderen Wertpapieren und Finanzprodukten dar. Der Zertifikateinhaber nimmt damit an einer Kursentwicklung von Indexen oder Aktienkörben teil.

38) Strukturiertes Finanzprodukt – Wetterderivate für Münchener Oktoberfest
Nach dem Marktbegriff stellt das strukturierte Finanzprodukt die Verbindung mehrerer Basisfinanzprodukte dar, von denen mindestens eines ein Derivat sein muss. Dadurch entstehen ein eigenständiges Verhalten und ein eigenständiges Risikoprofil. Zu den Derivaten zählen alle Formen von Swaps, Optionen und Futures. Als besonders ulkig gelten Wetterderivate für das Oktoberfest in München, die zur Umsatzsicherung von den Ständebetreibern abgeschlossen werden.

39) Konsultation 11/2009 der BaFin zum Anwendungsbereich § 31 Abs. 2 WpHG; § 4 WpDVerOV
In der Konsultation 11/2009 stellt die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) Auslegungsmerkmale bei den § 31 Abs. 2 WpHG; § 4 WpDVerOV zur öffentlichen Konsultation. Hinsichtlich von § 31 Abs. 2 WpHG und des § 4 WpDVerOV seien trotz der großen Detailliertheit Auslegungsunsicherheiten in der Marktteilnehmerschaft zu beobachten. Es geht um den Umfang der Kundenaufklärung. Die zur Konsultation gestellten Kriterien haben für die zu erwartenden zukünftigen Anlageprozesse einen wichtigen Rang.

40) Werbemitteilungen/Kennzeichnungspflicht
Werbemitteilungen müssten als solche gekennzeichnet sein. Um kennzeichnungspflichtige Informationen handelt es sich auch um Beiträge, die ihrem Anschein nach von objektiven und sachlichen Erwägungen getragen sind und die einen Überblick über die am Markt erhältlichen Finanzinstrumente und deren Vor- und Nachteile gewähren sollen. Grundsätzlich gilt die Pflicht nach § 4 Abs. 1-3 WpDVerOV zur redlichen, eindeutigen und nicht irreführenden Darstellung einschließlich einer ausgewogenen Auseinandersetzung mit Chancen und Risiken eines empfohlenen Finanzinstruments.

41) Verhältnis zu § 124 InvG und § 15 WpPG
Die Pflicht zur korrekten Aufklärung gilt auch für Investmentanteile.

42) Zugänglichmachen (§ 31 Abs. 2 Satz 1 WpHG)
Bei dem „bloßen Zugänglichmachen“ von gesetzesförmigen Verkaufsprospekten soll das Wertpapierdienstleistungsunternehmen keine zusätzlichen Informationspflichten nach § 31 Abs. 2 WpHG sowie § 4 WpDVerOV treffen. Wegen der Beratungspflicht bei bestimmten Produkten, insbesondere bei komplexen Finanzinstrumenten, kann allerdings die Übergabe eines WpPG-Prospektes wohl unter Umständen nicht ausreichen.

43) Darstellungsvorschriften für an Privatkunden gerichtete Informationen - ausreichende und verständliche Darstellung (§ 4 Abs. 1 WpDVerOV)
Für die Kategorie der Privatkunden gilt § 4 Abs. 1 WpDVerOV mit dem Anspruch redlicher, eindeutiger und nicht irreführende Informationen. Die Produktbezeichnung „Garantiezertifikate“ oder „Kapitalschutz“ bedürften der Klarstellung. In der Konsultation 11/2009 wird gefordert: "In diesem Zusammenhang muss zudem gegebenenfalls auf das Risiko des Wegfalls einer Kapital - oder Rückzahlungsgarantie durch die Ausübung von Sonderkündigungsrechten sowie auf etwaige Bedingungen oder höhenmäßige Beschränkungen hingewiesen werden, die in Bezug auf eine Garantie bestehen“, Konsultation 11/2009, S. 6.

44) Verständnishorizont des durchschnittlichen Angehörigen der Kundengruppe
„Ausgehend von dem zu erwartendem Verständnishorizont des durchschnittlichen
Angehörigen der angesprochenen Kundengruppe (Vgl. Artikel 27 (2) Richtlinie 2006/73/EG) müssen die Informationen ausreichend sein“ (Konsultation 11/2009, S. 6)

45) Proportionalitätsgebot der Aufklärung
„Notwendiger Umfang und inhaltliche Tiefe von Produktbeschreibungen sind somit proportional zu dem durchschnittlichen Kenntnisstand der Zielgruppe zu bemessen. Je komplizierter ein Produkt oder eine Dienstleistung (einschließlich ihrer Risiken) ist, umso mehr Erklärungen müssen hierzu in der Regel in der Produktinformation enthalten sein“ (Konsultation 11/2009, S. 6).

46) Ausgeprägtes Fachwissen ist Maßstab beim Privatanleger
„Sofern sich Informationen ausdrücklich und deutlich erkennbar nur an eine ganz bestimmte Gruppe von Kunden richten, bei der ausgeprägtes Fachwissen vorausgesetzt werden kann, darf dies bei der Bemessung des Umfangs und der Tiefe der Produktbeschreibung angemessen berücksichtigt werden“ ( Konsultation 11/2009, S. 6).

47) Klare Worte aus der einfachen Sicht erwünscht
„Weiterhin muss die Art und Weise, in der die für den durchschnittlichen Angehörigen der angesprochenen Kundengruppe vom Umfang her ausreichenden Informationen dargestellt werden, für diesen auch verständlich sein. Das bedeutet u. a., dass die sprachliche Darstellung umso einfacher und allgemeinverständlicher sein muss, je weniger Wissen und Erfahrung bei den angesprochenen Kunden vorausgesetzt werden kann“ ( Konsultation 11/2009, S. 6).

„Beispiel: Während für eine in Finanzfragen vorgebildete Kundengruppe bei der
Werbung für ein Zertifikat der Hinweis auf das „Bonitätsrisiko der X-Bank“
hinreichend verständlich ist, kann bei einer an die Allgemeinheit der Privatkunden
gerichteten Werbung eine weniger fachsprachliche Ausdrucksweise angezeigt sein
(z.B.: „Risiko des Geldverlusts wegen Zahlungsverzugs oder Zahlungsunfähigkeit
der X-Bank“).“

48) Verschleierungsverbot auch hier
„Insbesondere ist darauf zu achten, dass durch die Art und Weise der Darstellung wichtige
Punkte, Aussagen oder Warnungen nicht verschleiert, abgeschwächt oder unverständlich
gemacht werden (Vgl. Artikel 27 (2) Richtlinie 2006/73/EG).“,( Konsultation 11/2009, S. 6).

49) Aktualität der Darstellung
Veraltete Informationen sind unzulässig, nachdem Bekanntwerden neue Informationen kann es erforderlich sein, die Informationsmaterialien entsprechend anzupassen oder einzubeziehen. Dieses soll auch für Wertentwicklungsangaben gelten. Dem ähnlich ist der Anspruch auf eine Prospektnachtragspflicht beschaffen.

50) Darstellung von Vorteilen und Risiken (§ 4 Abs. 2 WpDVerOV)
In dem Konsultationspapier (S. 8) wird er zur Darstellung von Vorteilen und Risiken im speziellen (oben nur ausreichende und verständliche Darstellung) weiter ausgeführt:

„Gemäß § 4 Abs. 2 WpDVerOV dürfen mögliche Vorteile einer Wertpapierdienstleistung
oder eines Finanzinstruments nur hervorgehoben werden, wenn gleichzeitig eindeutig auf
etwaige damit einhergehende Risiken verwiesen wird“ (Konsultationspapier, S. 8).

51) Risikoaufklärung nur bei Vorteilswerbung
„Anders als bei Wertpapierverkaufsprospekten muss auf Risiken also nicht immer, sondern
nur dann hingewiesen werden, wenn in der Information auch mindestens ein Vorteil des
dargestellten Produkts hervorgehoben wird“ (Konsultationspapier, S. 8).

52) Grundsatz der Proportionalität
„Dann jedoch gilt der Grundsatz der Proportionalität, d.h. Umfang und Genauigkeit von Vorteils- und Nachteilsdarstellung müssen in ausgewogenem Verhältnis zueinander stehen. Je mehr und je umfassender also Vorteile hervorgehoben werden, umso mehr und umfassender ist auch auf eventuelle Nachteile einzugehen. Das bedeutet nicht, dass die Anzahl der dargestellten Vor- und Nachteile immer gleich sein muss“ (Konsultationspapier, S. 8)..

53) Anzahl von Vor- und Nachteilen in das richtige Verhältnis setzen
„Sofern ein Produkt mehr Vor- als Nachteile hat, können diese in der Darstellung zahlenmäßig überwiegen und umgekehrt. Auch müssen Vor- und Nachteile nicht immer inhaltlich miteinander korrespondieren, also „Vorder- und Rückseite einer Medaille“ darstellen“ (Konsultationspapier, S. 8).

54) Wesentlichkeit und Wichtigkeit von Vor- und Nachteilen müssen in der Aufklärung miteinander korrespondieren
„Entscheidend ist, dass dann, wenn alle wesentlichen Vorteile eines Produkts genannt werden, auch auf alle wesentlichen Risiken hingewiesen wird, und immer dann, wenn nur besonders wichtige Vorteile genannt werden, jedenfalls auch auf die besonders wichtigen Risiken hingewiesen wird“ (Konsultationspapier, S. 8)..

55) Zur Form der Darstellung
„Die Hervorhebung eines Vorteils kann sowohl auf sprachliche, als auch auf
drucktechnische oder sonstige Art und Weise erfolgen. Sie muss sich nicht auf ein
einzelnes Finanzinstrument (bspw. mit konkreter WKN) beziehen“ (Konsultationspapier, S. 8)..

56) Regeln der Darstellung erfassen evtl. auch ähnliche Strukturierungen
„Die Regeln über die Vorteils-/Risikodarstellung finden auch dann Anwendung, wenn sich die werblichen Informationen auf eine bestimmte Gruppe von Finanzinstrumenten beziehen, die ähnlich strukturiert sind (Konsultationspapier, S. 8).

Beispiel: In einer Werbung für eine bestimmte Zertifikate-Art (etwa Hebelzertifikate), in der deren Vorteile (z.B. Chance auf überproportionale Gewinnmöglichkeiten gegenüber dem Basiswert) hervorgehoben werden, müsste auch auf deren Risiken (z.B. überproportionale Verlustrisiken gegenüber dem Basiswert; Emittentenrisiko) hingewiesen werden“ (Konsultationspapier, S. 8)..

57) Abschwächungs- und Verschleierungsverbot
„Wie oben bereits erwähnt gilt vor allem bei der Chancen-/Risikendarstellung, dass die Art und Weise der Darstellung wichtige Punkte, Aussagen oder Warnungen nicht verschleiern, abschwächen oder unverständlich machen darf (Artikel 27 (2) Richtlinie 2006/73/EG“ (Konsultationspapier, S. 8).).

58) Bestehende Risiken müssen neben den begründenden Risiken genannt werden
„Zu achten ist daher auf eine klare und direkte Darstellungsweise, die insbesondere nicht bloß die ein Risiko begründenden Umstände, sondern das bestehende Risiko selbst benennt“ (Konsultationspapier, S. 8).

59) Darstellung von Risiken und Vorteilen immer gleichzeitig
„Die Darstellung der Risiken hat gemäß § 4 Abs. 2 WpDVerOV immer „gleichzeitig“ mit der Darstellung der Vorteile zu erfolgen. Das bedeutet bei gedruckten Informationen, dass sich die Risikohinweise im selben Dokument befinden müssen wie die Vorteilsdarstellung. Eine Verweisung auf einen anderen Ort (insbesondere eine Internetseite oder andere Informationsmaterialien) oder die Möglichkeit eines Beratungsgesprächs sind nicht ausreichend. Zwar muss die Risikodarstellung nicht zwingend in unmittelbarer räumlicher Nähe zur Darstellung der Vorteile zu finden sein. Sie muss jedoch deutlich und an hervorgehobener Stelle erfolgen, soweit auch die Vorteile an hervorgehobener Stelle erscheinen“ (Konsultationspapier, S. 8)..

60) Auswirkung von Provisionen, Gebühren und sonstigen Entgelten
„Sofern Bruttoangaben zur Wertentwicklung gemacht werden, muss ausgewiesen werden, wie sich Provisionen, Gebühren und andere Entgelte hierauf auswirken (vgl. § 4 Abs. 4 Nr. 4 WpDVerOV)“, Konsultation 11/2009, Seite 12.

61) Aufklärung über Inhalt und Funktion über zwingend entstehende finanzielle Aufwendungen
„Unter Provisionen, Gebühren und anderen Entgelten sind dabei sämtliche dem Kunden bedingt durch Ankauf, Halten oder Verkauf eines Finanzinstruments oder die Inanspruchnahme einer Wertpapierdienstleistung zwingend entstehenden finanziellen Aufwendungen zu verstehen, wie z.B. Ausgabeaufschläge bei Fondsanteilen, Transaktionskosten wie Ordergebühren und Maklercourtagen oder etwaige Depot- oder andere Verwahrungsgebühren“ (Konsultation 11/2009, Seite 12).

62) Aufklärung über Inhalt und Funktion über „produktimmanente“ finanzielle Aufwendungen „Daneben ebenfalls auszuweisen sind „produktimmanente“ Provisionen, Gebühren oder andere Entgelte wie etwa Verwaltungsgebühren bei Fonds, sofern diese im Anteilspreis nicht widergespiegelt sind“ (Konsultation 11/2009, Seite 12) .

63) Nennungen dritterseits entstehende Aufwendungen
„Bei Aufwendungen, die dritterseits entstehen (z.B. Maklercourtagen), kann unter Angabe des ausgewählten Anbieters auf die günstigsten am Markt angebotenen Preise abgestellt werden. Bei finanziellen Aufwendungen, deren Höhe vom jeweils begünstigten Wertpapierdienstleistungsunternehmen abhängt (z.B. Ausgabeaufschläge, Ordergebühren, Depotgebühren), kann auf die Preise des informierenden Unternehmens oder eines etwaigen preisgünstigeren Anbieters abgestellt werden, wobei dieser namentlich zu nennen ist“ (Konsultation 11/2009, Seite 12) .

64) Entgeltefunktionen können durch Renditerechner dargestellt werden
„Provisionen, Gebühren und andere Entgelte, deren konkrete Höhe von der Anlagesumme abhängt (beispielsweise Depotgebühren), können dabei folgt ausgewiesen werden:

Sofern die Informationen in elektronischer Form (z.B. im Internet oder auf elektronischen Datenträgern) zur Verfügung gestellt werden, kann den Kunden mittels eines Rendite-Rechners die Möglichkeit gegeben werden, sich die Wertentwicklung unter Berücksichtigung der Provisionen, Gebühren und anderen Entgelte durch Angabe der beabsichtigten Anlagesumme für einen individuell-konkreten Fall darstellen zu lassen. Sofern es sich um Informationen in gedruckter oder anderer „statischer“ Form (wie etwa pdf-Dokumente) handelt, kann die Auswirkung der Provisionen, Gebühren und anderen Entgelte exemplarisch angeben werden, indem unterstellt wird, dass eine Summe in Höhe eines Viertels des durchschnittlichen Bestands in Euro der bei dem informierenden Wertpapierdienstleistungsunternehmen (wahlweise: im Bundesdurchschnitt) geführten Depots angelegt wird. Daneben kann auf die Möglichkeit hingewiesen werden, sich die Auswirkung der in einem konkret-individuellen Fall entstehenden Provisionen, Gebühren und anderen Entgelte durch Nutzung eines Rendite-Rechners auf den Internetseiten des
Wertpapierdienstleistungsunternehmens ausweisen zu lassen“ (Konsultation 11/2009, Seite 12/13)

65) Allgemeine Hinweise auf Aufschlagsfunktionen unzureichend
„Keinesfalls ausreichend sind unbezifferte allgemeine Hinweise wie: „Provisionen, Gebühren und andere Entgelte können sich mindernd auf die Wertentwicklung auswirken.“ (Konsultation 11/2009, Seite 13).

66) Angabe simulierter Wertentwicklungen
„Simulationen einer früheren Wertentwicklung oder Verweise auf eine solche Simulation dürfen sich nur auf ein Finanzinstrument, den einem Finanzinstrument zugrunde liegenden Basiswert oder einen Finanzindex beziehen (vgl. § 4 Abs. 5 Satz 1 WpDVerOV). Dieser Katalog möglicher Gegenstände einer Simulation ist abschließend. Daher sind beispielweise Simulationen der Wertentwicklung einer bloßen Handels- oder Anlagestrategie in Kundeninformationen unzulässig“ (Konsultation 11/2009, S. 14).

67) Die Angaben über frühere Wertentwicklungen nur mit Aufschlagsfunktionen
„Aus dem selben Grund ist es auch grundsätzlich unzulässig, die vergangene
Wertentwicklung solcher strukturierter Produkte in Kundeninformationen zu simulieren, bei denen über die reinen Kosten der Einzelbestandteile hinaus variable, nicht über die gesamte Laufzeit feststehende Margen des Emittenten Bestandteil der Preisbildung sind, es sei denn, es wird an hervorgehobener Stelle deutlich darauf hingewiesen, dass die bei der Wertentwicklungsberechnung angenommenen Margen des Emittenten fiktiv und
veränderlich sind und deshalb keinen verlässlichen Anhaltspunkt für die zukünftige Auswirkung der Emittentenmargen auf die Wertentwicklung des Produkts bieten.“

68) Zukunftsbezogene Angaben nur mit Entgeltsauswirkungen
Angaben zur künftigen Wertentwicklung dürfen nicht auf einer simulierten früheren Wertentwicklung beruhen oder auf eine solche Simulation Bezug nehmen. Die Angaben müssen auf angemessenen, durch objektive Daten gestützten Annahmen beruhen und für den Fall, dass sie auf der Bruttowertentwicklung beruhen, deutlich angeben, wie sich Provisionen, Gebühren und andere Entgelte auswirken (vgl. § 4 Abs. 6 WpDVerOV) (Konsultation 15/2009, S. 14).

Die rechtlichen Verfestigungen werden letztlich von den Vermögensschadenshaftpflichtversicherungen der Institute getragen werden (Autor: RA Segelken).

Verfahrensinformationen - Kurzübersicht:
1) Beratungsrechtliche Pflichten bei strukturierten Finanzprodukten (Lehman-Zertifikate) - ein wertpapierrechtliches Glossar - v. 20.09.09 - http://www.news4press.com/Ein-wertpapierrechtliches-Glossar_496999.html
2) Lehmanfristen v. 08.09.09 http://www.news4press.com/1/MeldungDetail.asp?Mitteilungs_ID=495769
3) Compliance im Wertpapierhandel - ein Kurzabriss v. 13.06.2009 - http://www.news4press.com/Compliance-im-Wertpapierhandel_464032.html
4) Lehman Brothers - Keine Panik wegen Verjährung v. 07.06.09 http://www.news4press.com/Lehman-Brothers--(Update-1)N_462876.html
5) Lehman Brothers (Update 1) - Zwischenbericht von Rechtsanwalt Helge Naber (Attorney at Law) v. 22.05.09 - http://www.news4press.com/Lehman-Brothers_458688.html
6) Lehman Brothers Zertifikate - bundesweit vier obsiegende Urteile, ein Klage abweisendes Urteil v. 11.05.09 - http://www.news4press.com/Lehman-Brothers-Zertifikate_449405.html
7) Grundsatzfragen eigentlich beantwortet - Hamburger Urteile http://www.news4press.com/Lehman-Brothers-Zertifikate-Mit-wenigen_482333.html

Rechtsanwälte Robert, Kempas, Segelken, Bremen (Kapitalanlagerecht). Die Kanzlei nimmt bundesweit einen der führenden Plätze bei der gerichtlichen Vertretung von geschädigten Privatanlegern auf dem Grauen Kapitalmarkt ein.



Rechtsanwälte Robert, Kempas,
Wilhelm Segelken
Pelzerstr. 4
28195  Bremen 
Tel:0421/321121  
Fax:0421/18944
segelken@anwalt-a.de
www.anwalt-a.de" Target="_BLANK">www.anwalt-a.de