Was bringt die MiFID II - Folgerungen aus dem Lehman-Brothers-Komplex - "No Win No Fee"
(News4Press.com) - Bremen, den 23.11.2009
1) Compliance als zentrale Schutzmaßnahme
2) Risikomärkte und Bond-Urteil
3) Beratungsvertrag ist Geschäftsbesorgungsvertrag mit Dienstleistungscharakter
4) Einholung von Kundenangaben für anlegergerechte Beratung
5) Festlegung des Anlageziels vor Abgleich der Anlageprodukte
6) Anlagegerecht muss die Anlageberatung ebenfalls sein
7) Bloße Plausibilitätsprüfung unzureichend
8) Kick-Back I bis IV
9) Kick-Back-Urteil II
10) Kick-Back III
11) Kick-Back-Urteil IV
12) Schwellenrechtsprechung des III. und XI. Zivilsenats des BGH
13) Vollharmonisierung durch die MiFID
14) Interessenkonflikte
15) Dreistufiges Verfahren
16) Zuwendungen - Verbesserung der Qualität der Dienstleistung
17) Zuwendungsarten und Legitimationszwänge
18) MiFID II - "No Win No Fee"
19) Aufsichtsrecht 2009
20) Protokollpflicht ab den 01.01.2010
21) Stärkung des Compliancebeauftragten
22) Dokumentation der unterschiedlichen Positionen
23) Arbeitsplatzbeschreibung
24) Qualifikationen des Compliancebeauftragten
25) Uneingeschränktes Auskunftsrecht
26) Compliance-Urteil des BGH vom 17.7.2009 – 5 StR 394/09
27) EU-Aufsichtsrechtliches
1) Compliance als zentrale aufsichtsrechtliche Schutzmaßnahme
MaComp betrifft die Wertpapieraufsicht, die MaRisk die Bankaufsicht. Als zentrale Schutzmaßnahme gegen Schäden auf dem Markt mit Risikokapital (Lehman Brothers Zertifikate) wird die MaComp gesehen (Mindestanforderungen an Compliance und die weiteren Aufsichtsregeln nach §§ 31 ff WpHG vom 07.09.2009). Bei diesem Rundschreiben handelt sich zwar nur um ein Kompendium bisheriger Vorschriften. Das Rundschreiben solle das Vertrauen des Anlegers in das ordnungsgemäße Funktionieren der Wertpapiermärkte fördern. Es diene dazu, das Risiko von aufsichtsrechtlichen Maßnahmen, Schadensersatzansprüche gegenüber Unternehmen und deren Reputationsschäden zu mindern (AT 3.2. Erfasste Risiken, Zielrichtung der MaComp). Bei der MaComp handelt es sich seinem rechtlichen Charakter nach um eine Auslegungshilfe. Sie spielt bei der fachlichen Definition von Interessenskonflikten auch im Zivil- und Strafrecht eine Rolle.
Als Zusammenfassung der einschlägigen Regularien bildet sie gleichzeitig einen Maßstab zum Schutz aller bisherigen Kapitalanlagen.
2) Bond-Urteil
Das Institut hat eine breit gefasste Untersuchungspflicht. Es muss relevante Informationen sachkundig bewerten, daraus Schlussfolgerungen für Risiken und eventuellen Entwicklungen zielen. Eine sachgerechte Empfehlung muss ausgesprochen werden unter Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse des Anlegers, seiner Anlageziele, seiner Risikobereitschaft und seiner Risikofähigkeit. Es kann eine positive oder negative Empfehlung oder Warnung sein (BGH WM 1987, 531 ff.).
In dem Bond-Urteil vom 6. Juli 1993 (BGHZ 123,126 ff.) ist die bis dahin ergangene Rechtsprechung im Segment der Anlageberatungshaftung der Oberlandesgerichte systematisch strukturiert worden. Das Bond-Urteil stellte nichts Neues oder Erfundenes dar.
3) Beratungsvertrag ist Geschäftsbesorgungsvertrag mit Dienstleistungscharakter
Ein Beratungsvertrag wird zivilrechtlich dadurch begründet, dass der Berater beginnt zu reden. Dieses gilt unabhängig von einer Vergütung. Ein sonstiger Vertrag muss nicht zu Stande kommen. Der Beratervertrag wird im Regelfall konkludent abgeschlossen (Bond-Urteil). Der finanzrechtliche Beratungsvertrag stellt seiner rechtlichen Einordnung nach einen Geschäftsbesorgungsvertrag mit Dienstleistungscharakter dar.
4) Einholung von Kundenangaben für anlegergerechte Beratung
Um die erforderliche anlegergerechte Beratung vorzunehmen, ist die Einholung von Kundenangaben erforderlich. Festzustellen sind danach die Kenntnisse und Erfahrungen des Anlegers mit der Anlage, die Anlageziele des Anlegers einschließlich der Risikobereitschaft und die finanziellen Verhältnisse.
5) Festlegung des Anlageziels vor Abgleich der Anlageprodukte
Die Festlegung des Anlageziels ist ausschließlich Angelegenheit des Anlegers selbst. Sie folgt nach dem Bond-Urteil nach einem Abgleich der Anlageprodukte durch die Bank dahingehend, ob diese zu den Anlagezielen und den Anlagewünschen des Anlegers passen.
Die Vornahme einer Festlegung auf bereits ein vorher ins Auge gefasstes Produkt würde ein Ermessen des Anlegers wohl ausschließen. Dieses wäre wahrscheinlich eher unzulässig. Aus dem Begriff des Abgleiches beziehungsweise Abgleichens mit anderen Anlageprodukten und den weiteren Prüfungen in Bezug auf Anlageziele und Anlagewünsche folgt die Ausübung eines eigenständigen Ermessens durch den Kunden. Eine Berücksichtigung der Ergebnisse der Auswertung der vom Kunden gelieferten Angaben bei der Auswahl der in Betracht kommenden Anlageformen muss berücksichtigt werden. Die Voraussetzungen für die Ausübung eines Ermessens müssen materiell-rechtlich vorgelegen haben.
6) Anlagegerecht muss die Anlageberatung ebenfalls sein
Das Institut trifft eine Beschaffungspflicht hinsichtlich von aktuelle Informationen über das Anlageprodukt sowie eine Prüfung der Pflicht in Bezug auf den banküblichen kritischen Sachverstand. Es sind die gleichen Maßstäbe wie eine Kreditprüfung vorzunehmen. Eine bloße Plausibilitätsprüfung ist unzureichend. Die Prüfung muss sich vielmehr auf die Risiken und Eigenschaften von wesentlicher Bedeutung für die Anlageentscheidung erstrecken.
7) Bloße Plausibilitätsprüfung unzureichend
Es besteht eine Informationspflicht über alle Eigenschaften und Risiken der Anlage. Die Information muss aktuell, vollständig und verständlich sein. Eine Prospektaufklärung ist nach Form und Inhalt dann möglich, wenn die erforderlichen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich vermittelbar sind und rechtzeitig vor Vertragsschluss übergeben werden, so dass der Inhalt von ihm noch zur Kenntnis genommen werden kann.
Die von den Instituten gezogenen Folgerungen aus dem Bondurteil in organisatorischer Art bestanden in der Standardisierung der Anlageberatung, der Dokumentation der Klassifizierung von Produkte hinsichtlich des Risikos sowie der Klassifizierung von Kunden hinsichtlich des Risikos. Qualifikationsanforderungen für Berater wurden geschaffen. Die erforderlichen Informationen wurden zur Verfügung gestellt.
8) Kick-Back-Entscheidungen I, II, III und IV sind jetzt maßgeblich - Kick-Back I
Das Kick-Back-Urteil vom 19.12. 2000 (in BGHZ 146, 235 ff.) betraf die Offenlegungspflicht gegenüber dem Kunden über eine Vereinbarung über die Beteiligung an Provisionen und Depotgebühren.
Mit einer derartigen Offenlegung wird eine umfassende Wahrung der Kundeninteressen sowie eine Meidung von Interessenskonflikten bezweckt. Bei einer Verletzung der Offenlegungspflicht können Schadensersatzansprüche des Kunden nicht auf den Schutzzweck der verletzten Pflicht eingeschränkt werden. Sie sind vielmehr umfassend. Die Vereinbarung selbst ist offen zu legen, nicht nur die Höhe der Kick-Backs.
9) Kick-Back-Urteil II
Das Kick-Back-Urteil II, das Urteil vom 19.12.2006 (BGHZ 170, 226 ff.) erkannte auf eine weiterreichende zivilrechtliche Aufklärungpflicht in Bezug auf die Vergütungen beim Vertrieb. Die Verpflichtung zur Aufklärung stützt sich auf § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG alter Fassung sowie auf den aus dem Umsatzinteresse resultierenden Interessenskonflikt des Instituts. Der Kunde muss erkennen können, ob die Empfehlung allein im Kundeninteresse nach den Kriterien der anleger- und objektgerechten Beratung erfolgt oder im Interesse des Instituts, möglichst hohe Rückvergütungen zu erzielen.
10) Kick-Back III
Der Kick-Back-Beschluss vom 20.01.2009 (WM 2009, 405) erstreckte die Anwendung der Kick-Back-Rechtsprechung erstmals auf unternehmerische Beteiligungen. Sie hatte zuvor nur für Produkte nach § 1 KWG gegolten. In § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a. F. sei lediglich auch der im Zivilrecht anerkannte allgemeine Grundsatz der Vermeidung von vertragswidrigen Interessenskonflikten aufsichtsrechtlich normiert gewesen. Abweichend von der Kick-Back-II- Entscheidung leitete der Bundesgerichtshof die Verpflichtung zur Aufklärung über Rückvergütungen aus einem allgemeinen Grundsatz der Vermeidung von vertragswidrigen Interessenskonflikten ab. Mit diesem Kick-Back-Beschluss sind die Schutzregeln der MiFID auch auf den Bereich der unternehmerischen Kapitalanlagen übertragen worden.
11) Kick-Back-Urteil IV
Die Beweislast für den Nichtvorsatz bei Kick-Backs trägt das Institut (BGH-Urteil vom 12.5.2009 - WM 2009, 1274). Eine Verjährung nach § 37 a WpHG ist nur bei fahrlässigem Handeln möglich, nicht bei einer vorsätzlichen Begehungsform. Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt auch im Falle der unterlassenen Aufklärung über Rückvergütungen.
Das BGH-Urteil vom 27.10.2009, Az. XI ZR 338/08 zum Kick-back, stellt keine Änderung der bisherigen Rechtsprechung des XI. Zivilsenates des Bundesgerichtshof dar.
12) „Schwellenrechtsprechung des III. und XI. Zivilsenats des BGH
Die „Schwellenrechtsprechung“ des Bundesgerichtshofes in Bezug auf den Graumarkt war aus der Sicht der Rechtsabteilungen der führenden Institute fragwürdig. Der ursprüngliche Eindruck, dass außerhalb des Anwendungsbereiches von § 1 KWG beziehungsweise des WpHG eine so genannte Schwelle von 15 % an „Innenprovisionen“ zulässig sei, erschien aus der Sicht der Verbände befremdlich und lässt sich nach Auffassung der Rechtsabteilungen der führenden Institute in Deutschland derzeit nicht mehr aufrechterhalten.
Nach dem BGH-Urteil vom 28.05.2005 (NJW 2005, 3208) ist in der Geschäftsbesorgung der Kunde über versteckte „Innenprovisionen“ dann zu informieren, wenn sie die Grenze von 15 % überschritten hatte. Gemäß dem Urteil des Bundesgerichtshofes vom 25.9.2007 (Aktenzeichen XI ZR 230/06) traf einen „Anlageberater“ die Verpflichtung, eine im Anlageprospekt nicht ausgewiesene, dem Vermittler gezahlte Provision von 15 % und mehr „aufzuklären“. Aus Institutssicht war schon eine derartige Höhe angeblicher „Innenprovisionen“ mit der Seriosität einer Bank nicht vereinbar.
13) Vollharmonisierung durch die MiFID
Die MiFID stellt europäisches Recht dar und unterscheidet nicht zwischen Aufsichtsrecht und Zivilrecht. Sie setzt einen allgemeinen Regelungsrahmen mit unmittelbarer Gültigkeit.
Bei der Konkretisierungen zivilrechtlicher Schutz- und Nebenpflichten im Sinne von § 241 Abs. 2 BGB sind entsprechende aufsichtsrechtlicher Verhaltenspflichten als Maßstab heranzuziehen.
14) Interessenkonflikte
Die rechtliche Basis für Interessenswidersprüche sind normiert in § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG, § 33 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 und S. 3 WpHG, § 5 Abs. 3 Nr. 1 h und i WpDVerOV, § 5 Abs. 5 WpDVerOV, § 14 WpDVerOV und § 15 Abs. 5 WpDVerOV.
15) Dreistufiges Verfahren
Nach der Verordnungsbegründung zu § 14 WpDVerOV ist bei Interessenskonflikten in drei Stufen zu verfahren: 1) Die Bestandsaufnahme möglicher Interessenkonflikte bildet die erste Stufe, 2) die Durchführung von Maßnahmen zur Bewältigung der festgestellten Interessenkonflikte und Widersprüche stellt die zweite Stufe dar und 3) in einer dritten Stufe sind die Interessenskonflikte dem Kunden offen zu legen, wenn sie nicht beseitigt werden können. Die laufende Kontrolle dieser Maßnahmen unterliegt dem Compliance-Beauftragten.
In der ersten Stufe sind die Interessenskonflikte zu differenzieren zwischen präsenten und potentiellen, ihrer Relevanz in Verbindung mit der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen oder Wertpapiernebendienstleistungen und unabhängig von der Kundenkategorie (das heißt, in keiner Kundenkategorie, ob aufgeklärt oder nicht aufgeklärt, dürfen Interessenskonflikte auftreten). Und zuletzt ist festzuhalten, ob die Interessenskonflikte den Kundeninteressen erheblich schaden könnten.
Von ihren Arten sind die Interessenskonflikte zu differenzieren nach finanziellen oder sonstigen Anreizen dahingehend, die Interessen des Kunden oder einer Kundengruppe vor die Interessen anderer Kunden zu stellen, sofern diese dem gleichen Geschäft nachgehen. Ein Interessenskonflikt liegt auch vor, wenn die übliche Provision oder Gebühr überschritten wird oder werden könnte.
Nicht bereits wegen eines Vorteils oder wegen der Vermeidung eines Nachteils ist bereits auf das Vorliegen eines möglichen Interessenkonfliktes zu schließen, wenn nicht die Gleichzeitigkeit eines möglichen Nachteils für den Kunden damit einhergeht.
Die Interessenskonflikte lassen sich durch organisatorische Maßnahmen vermeiden. Die Offenlegung des Konfliktes ist erforderlich gegenüber dem Kunden, allerdings kann diese das Eingreifen wirksamer organisatorischer Maßnahmen nicht ersetzen. Die Maßnahmen müssen angemessen sein. Sie richten sich nach den individuellen Verhältnissen des Instituts sowie nach der Wahrscheinlichkeit, dass sich ein potentieller Konflikt nicht nur realisiert, sondern erheblich schaden könnte.
Aus den Gründen des § 31 WpHG in Verbindung mit § 14 WpDVerOV und dem § 5 WpDVerOV ergibt sich die Verpflichtung des Instituts über den generellen Umgang mit Informationen von Interessenkonflikten gegenüber dem Kunden. Während der private Kunde mit einer Beschreibung der Grundsätze zu versehen ist und auf Nachfrage Einzelheiten erfährt, müssen alle Kunden über die allgemeine Art und die Herkunft des Interessenskonfliktes informiert werden, wenn die organisatorischen Verrichtungen unzureichend sind, um Kundeninteressen nicht zu beeinträchtigen.
16) Zuwendungen - Verbesserung der Qualität der Dienstleistung
Zuwendungen sind Provisionen, Gebühren und sonstige Geldleistungen sowie alle geldwerten Vorteile (§ 31 d Abs. 2 WpHG) bei der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen und Wertpapier neben Dienstleistungen (§ 31 d Abs. 1 WpHG) von oder an einen Dritten, die nicht vom Kunden kommen (§ 31 d Abs. 1 WpHG).
Zuwendungen sind zudem immer an Bedingungen geknüpft (§ 31 d Abs. 1 Nr. 1 und 2 WpHG).
Die Zuwendungen von Dritten sind grundsätzlich unzulässig. Es handelt sich hierbei um ein Verbot, von dem allerdings Ausnahmen möglich sind. Diese Zuwendungen von Dritten müssen der Verbesserung der Qualität der Dienstleistung dienen.
Gemeint wird, es bestünde eine gesetzliche Vermutung einer Qualitätsverbesserung bei der Anlageberatung, einer allgemeinen Empfehlung wie zum Beispiel einer Marketingmitteilung oder Finanzanalyse. Ebenso wird ins Feld geführt die Qualitätsverbesserung aufgrund des Strukturarguments wie zum Beispiel das Vorhalten von effizienten und qualitativ hochwertigen Infrastrukturen. Der EU-Text der MiFID lässt hier nur eine Ausnahme aufgrund einer "Verbesserung der Qualität der Dienstleistung“ zu. In einfachen Worten formuliert ist der Nachweis der Hebung des Niveaus im Vergleich zum vorherigen Niveau zu führen, da bei einer gleich bleibenden Fortschreibung des Qualitätsniveaus rein begrifflich der Anforderung einer "Verbesserung der Qualität“ nicht Genüge getan worden ist.
Daneben sind Existenz, Art und Umfang der Zuwendungen in umfassender, zutreffender und verständlicher Weise deutlich offen zu legen, § 31 d Abs. 1 WpHG, im Zweifel durch die Überreichung der Vereinbarung selbst, nicht durch eine verkürzte Wiedergabe derselben (Kick-Back-Urteil I vom 19.12. 2000 (in BGHZ 146, 235 ff.).
17) Zuwendungsarten und Legitimationszwänge
Bei den Zuwendungsarten handelt es sich um Vertriebsprovisionen, volumenabhängige Zahlungen, Gratifikationen, Erfolgsbonifikationen, Vertriebsfolgeprovisionen, Vermittlungsprovisionen und unterstützende Sachleistungen. Ihre Gestaltung und Zulässigkeit ist im Einzelfall zu prüfen. Dabei ist zu sehen, dass es hier wegen der Zuwendungen ein Verbot mit Ausnahmecharakter gibt. Es bestehen Legitimationszwänge. Anstelle der versteckten Provisionen, Kick-backs u.ä. ist die unvoreingenommene Honorarberatung zulasten des Beratenen in Form einer Beratungsrechnung oder einer späteren Gewinnbeteiligung möglich.
18) MiFID ist ein Dauerprozess - MiFID II
Auf nationaler und internationaler Ebene gibt es weitere Initiativen in Bezug auf einen einheitlichen Ansatz für alle Produktarten. Dieses gilt für Investmentfonds wie auch für Unternehmensbeteiligungen („Packaged Retail Investment Products“). Ausgegangen wird von einem umfassenden Produktansatz mit umfangreicher Transparenz von Kosten, Risiken, Produktstruktur, vergleichbaren Produkten und Performance. Einheitliche Regelungen für Beratung und Verkauf sind auf EU-Basis in Vorbereitung und werden sich mithilfe von synthetischen Kennziffern voraussichtlich ab 2012 durchgesetzt haben.
Insbesondere verboten sein werden unzulässige Inducements im Sinne des Konsultationspapiers der CESR vom 22.10.2009. Good and poor practices (CESR/09-958, Konsultation vom 22.10.2009) werden in diesem Positionspapier unterschieden. Die Handelsmarge („Discount“) gilt danach EU-rechtlich schon jetzt als Zuwendung (BaFin).
Bei einem Festpreisgeschäft gibt es einen Interessenskonflikt, über den aufgeklärt werden musste (BaFin).
Anstelle der versteckten Provisionen, Kick-backs u.ä. ist die unvoreingenommene Honorarberatung zulasten des Beratenen in Form einer Beratungsrechnung oder einer Gewinnbeteiligung möglich, wie bereits oben vorgetragen.
Nach dem Konsultationspapier der CESR (09-958) vom 22. Oktober 2009, Inducements, good and poor practices, gilt der marktwirtschaftliche Grundgedanke, "No Win No Fee". Jedem payment soll ein echter benefit gegenüber stehen. Es gilt hier eine Art success fee.
Es bestehen nach dem Konsultationspapier Ausnahmenmöglichkeiten nur in diese Grenzen. Diese setzen allerdings einen Prüfprozess hinsichtlich der Identifikation, der Klassifikation und der Bewertung in dem obigen Sinne voraus. Als Obersatz gilt der Grundsatz der Erfolgsbezogenheit. Grundsätzlich kann der Erfolg eines Finanztermininstrumentes erst nach seiner Dauer gemessen werden.
Anfang 2010 startet die MiFID Review zu den folgenden Themen: systematische Internalisierer, Hindernisse für die Konsolidierung von Handelsdaten und verzögerte Veröffentlichung von Großordern. Ebenfalls sollen neue Regeln zu den tied agents gefasst werden (gebundener Vermittler). Voraussichtlich soll die MiFID auf Kapitalanlagegesellschaften ausgedehnt werden, im Sinne einer MiFID II.
19) Zu den Entwicklungen im Aufsichtsrecht 2009
In der Diskussion sind aktuelle Themen wie die Prüfung und deren Dokumentation in der Anlageberatung sowie das Protokoll unter Berücksichtigung der Risikobereitschaft des Kunden in einem maximalen Risikoanteil für das Depot. Viele Produkte, die verkauft werden, ergeben häufig keinen Sinn. Derzeit ist die Nachberatung nicht vorgeschrieben, aber wünschenswert.
Es ist davon auszugehen, dass Produktion und Vertrieb getrennt werden. Zur öffentlichen Konsultation ist gestellt das Konsultationspapier der CESR a/o vom 22 Oktober 2009 für Inducements.
20) Protokollpflicht ab den 01.01.2010
Die Protokollpflicht wird in § 34 Abs. 2 a WpHG n. F. eingeführt mit Wirkung zum 1.1.2010. Sie gilt für jede Anlageberatung gegenüber Privatkunden, und zwar in Bezug auf die erste Beratungen und die Folgeberatungen. Eine Ausfertigung ist dem Kunden unverzüglich und vor dem Geschäftsabschluss auszuhändigen. Bei der telefonischen Beratung ist das Protokoll zuzuschicken, ein Geschäftsabschluss vor Erhalt des Beratungsprotokolls ist nur auf ausdrücklichen Kundenwunsch zulässig. Der Kunde hat ein Rücktrittsrecht innerhalb von einer Woche bei unvollständigem oder bei unrichtigem Protokoll. Es findet eine Beweislastumkehr betreffend die Vollständigkeit und Richtigkeit des Protokolls statt.
Das Beratungsgespräch muss protokolliert werden. Gemäß § 14 Abs. 6 WpDVerOV n.F. beinhaltet das Protokoll den Anlass der Beratung, zum Beispiel den telefonischen Anruf des Vermittlers beim Kunden, die Dauer der Beratung, wobei die Dauer weder zu kurz noch zu lang sein darf, erfasst Angaben zu der persönlichen Situation des Kunden einschließlich der Informationen nach § 31 Abs. 4 WpHG sowie solche über Finanzinstrumente, ferner die vom Kunden geäußerten wesentlichen Anliegen und deren Gewichtung sowie alle Empfehlungen des Beraters und die wesentlichen diesbezüglichen Gründe. Die Unterzeichnung erfolgte durch den Berater. Ein Gegenbeweis ist möglich durch das Taping.
21) Verstärkung der Aufsicht durch Stärkung des Compliancebeauftragten
In der MaComp sind die Regelungen für den Compliancebeauftragten zusammengefasst. Diese Zusammenfassung beschreibt die Stellung des Compliancebeauftragten im Unternehmen, seine Unabhängigkeit, seine Aufgaben und sein Verhältnis zur Aufsicht. Im Grunde ist der Compliancebeauftragten ein weisungsgebundener Arbeitnehmer, während seine Stellung in England auch gehaltsmäßig dem Risiko angepasst ist. Seine Kündigung in England ist sehr schwierig.
Derzeit ist eingeführt eine Mitteilungs- und Begründungspflicht gegenüber der BaFin wegen der Entlassung eines Compliancebeauftragten. Angesiedelt soll er von seiner hierarchischen Einstufung neben der Revision sein. Empfohlen wird eine Bestellung für mindestens 24 Monate. In England ist er für fünf Jahre nicht kündbar und haftet persönlich mit seinem Vermögen. In England erhält er ein entsprechend hohes Gehalt, wie bereits gesagt. In Deutschland wird daher eine zwölfmonatige Kündigungsfrist angeregt .
22) Dokumentation der unterschiedlichen Positionen
Bei einem Dissens zwischen dem Compliancebeauftragten und der Geschäftsleitung ist eine Dokumentation der unterschiedlichen Positionen vorgeschrieben. Die Aufgabe des Compliancebeauftragten besteht in der Begleitung der Stellung von internen Organisations- und Arbeitsanweisungen, Überprüfung, ob die in den Arbeit - und Organisationsanweisungen aufgeführten Kontrollhandlungen durch die Fachabteilungen ordnungsgemäß durchgeführt werden.
23) Arbeitsplatzbeschreibung
MaComp regelt die Mindestanforderungen für den Compliancebeauftragten. In der Diskussion ist eine genaue Arbeitsplatzbeschreibung, zum Beispiel für welche Rechtsvorschriften er zuständig sein soll, das heißt also, für welche Rechtsnorm genau. Denn es zu sehen, dass es für seine Tätigkeit keine D & O-Versicherung gibt. Gegenüber der Geschäftleitung bleibt er fachlich weisungsgebunden. Es wird empfohlen, die Stellung, Befugnisse und Vergütung an denen der Leiter der Revision, des Managements und der Rechtsabteilung orientieren, wie schon angeschnitten.
24) Die erforderlichen Qualifikationen des Compliancebeauftragten
Die erforderlichen Qualifikationen erfassen Kenntnisse der bestehenden Geschäftsfelder sowie der immanenten Risiken, Kenntnisse zur Handelsüberwachung und Berufserfahrung im Bereich der Erbringung von Wertpapierdienst- und Wertpapiernebendienstleistungen. Es besteht eine jährliche Berichtspflicht an den Vorstand über die Angemessenheit und Wirksamkeit der Grundsätze, Mittel und Verfahren, mit Kenntnisgabe des Berichtes an den Verwaltungsrat/Aufsichtsrat. Eine finanzielle Beteiligung des Compliancebeauftragten an Wertpapierdienstleistungen, die er überwachen soll, ist im Prinzip unzulässig. Die Vergütung des Compliancebeauftragten darf nicht von der Vergütung der Mitarbeiter abhängen, die er überwachen soll.
25) Uneingeschränktes Auskunftsrecht
Ihm steht ein uneingeschränktes Einsichts-, Auskunfts- und Zugangsrecht zu allen Unterlagen, Aufzeichnungen etc. zu. Eine Ausstattung mit den erforderlichen sachlichen und personellen Mitteln soll gewährleistet sein. Es muss ein angemessenes eigenes Budget zur Verfügung stehen. Kürzungen des Budgets sind schriftlich zu begründen und bedürfen der Zustimmung des Aufsichtsrates. Die Tätigkeit des Compliancebeauftragten ist als eine kontinuierliche Tätigkeit zu begreifen, bestehend in Überwachungshandlungen auf der Grundlage eines systematischen Überprüfungplanes, der alle wesentlichen Bereiche der Wertpapierdienstleistungen einbezieht. Ferner besteht die Aufgabe des Compliancebeauftragten in der Ermittlung der Compliancerelevanz der Mitarbeiter, in der Teilnahme an den Prozessen zur Ausgestaltung und Prüfung neuer Produkte, der Erschließung neuer Geschäftsfelder, Dienstleistungen, Märkte oder Handelsplätze im Bereich der Wertpapierdienstleistung. Ferner nimmt er teil an der Festlegung der Vertriebsziele sowie der Bonuszahlungen für Mitarbeiter, wobei bei den Bonis davon ausgegangen wird, dass es sich wiederum um strukturelle Festlegung allgemeiner Art handelt.
Unklar sind noch die Eingriffsbefugnisse der BaFin, wenn der Compliancebeauftragten nicht den Anforderungen genügt. Der Vorsitzende des Aufsichtsrats kann unter Einbeziehung der Geschäftsleitung direkt beim Compliancebeauftragten Auskünfte einholen.
26) Compliance-Urteil des BGH vom 17.7.2009 – 5 StR 394/09
Die Arbeitsplatzbeschreibung (Job Description) spielt für den Compliancebeauftragten aus strafrechtlichen Gründen wegen des Urteils des BGH vom 17.7.2009 – 5 StR 394/09 eine gewisse Rolle. Nach diesem Urteil trifft ihn eine Garantenstellung. Die Garantenpflicht kann sich auch aus dem Vertrag und nicht nur aus dem Gesetz ergeben. Es kann eine Verpflichtung zur Unterrichtung des Vorstandsvorsitzenden und des Aufsichtsratsvorsitzenden zu bejahen sein.
Aufgeworfen wird die Frage, wie weit die Schutzpflicht geht, ob sie sich auf Anleger erstreckt und wie die Haftung aussieht, wenn der Schaden trotz Warnung des Compliancebeauftragten eintritt. Die Frage der zivilrechtliche Haftung und des Versicherungsschutzes sind aus Arbeitnehmersicht ebenfalls klärungsbedürftig.
27) EU-Aufsichtsrechtliches
Als EU-Aufsichtsbehörde ist eine Organisation mit dem Namen ESMA im Gespräch mit einem Personal von circa 100 Mitarbeitern. Hier sollen verbindliche technische Standards eingerichtet werden, diskutiert wird der Durchgriff auf Einzelunternehmen ebenso wie Weisungsrechte der Kommission. Angedacht ist die Aufsicht über den Agenturen. Die Behörde soll unabhängig sein.
Der Spiegel schrieb in seiner Ausgabe 47, S. 72 ff. sinngemäß, die Ratingagenturen Fitch, Moddy´s und Standard & Poor´s (S&P) hätten von den Emittenten, die sie bewertet hätten, die Vergütungen erhalten. Hierdurch sei es zu Fehlbewertungen gekommen. Eine Möglichkeit wird in der Überwindung von Interessenskonflikten gesehen.
Rechtsanwälte Robert, Kempas, Segelken, Bremen (Kapitalanlagerecht). Die Kanzlei nimmt bundesweit einen der führenden Plätze bei der gerichtlichen Vertretung von geschädigten Privatanlegern auf dem Grauen Kapitalmarkt ein.
