Inhalt
1 Sanierung – im Insolvenzantragsverfahren nur eine Woche Zeit
2 Außerinsolvenzliche Sanierung
3 Anforderungen an Sanierungskonzept
4 Anforderung an ein Gutachten – Irrtum möglich
5 Dept-equity-swap
6 Dept-mezzanine-swap
7 Dept-to-Hybrid-Swap
1 Sanierung – im Insolvenzantragsverfahren nur eine Woche Zeit
Für die Sanierung bleibt im Insolvenzantragsverfahren im Regelfall nur eine Woche Zeit. Alle Dauerschuldverhältnisse können nach § 103 Insolvenzordnung gekündigt werden. Wegen der Banken muss man mit dem Kreditversicherern sprechen. Das Insolvenzausfallgeld muss für jeden der drei Monate neu beantragt werden.
2 Außerinsolvenzliche Sanierung
Die vorhergehende außerinsolvenzliche Behandlung stellt eine interdisziplinäre Herausforderung an die verschiedenen Fachdisziplinen dar Insolvenzrecht, Versicherungsrecht, Entschädigungsrecht, Steuerrecht, auch Strafrecht nicht zu vergessen.
Nach § 43 Abs. 1 GmbH-Gesetz beziehungsweise § 93 Abs. 1 Aktiengesetz sind der Fremdgeschäftsführer und der Vorstand verpflichtet, in Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes walten zu lassen. Hierzu gehört die Prüfung der Sanierungsfähigkeit. Bei Verletzung dieser Pflicht kann es zu einem Schadensersatzanspruch kommen.
Im Unterschied zu anderen Rechtsordnungen kennt das deutsche Recht kein gesondertes Sanierungsrecht. Der Insolvenzplan ist erst innerhalb des Insolvenzverfahrens durchzuführen.
3 Anforderungen an Sanierungskonzept
Das Institut der Wirtschaftsprüfer hat mit dem Standard S 6 vom 15. 10. 2009 die Anforderungen an die Erstellung von Sanierungskonzepten überarbeitet. Nach dem neuen Konzept sind die Stakeholder, also all diejenigen, die mit dem Unternehmen zu tun haben, einzubeziehen. Dazu gehören auch die Finanzbehörden. Die Sanierungsbemühungen sind jetzt auf die jeweiligen konkreten Stadien bezogen. Es gibt jetzt viele Arten von Krisen, Insolvenzkrise, Liquiditätskrise, Erfolgskrise, Produktkrise, Absatzkrise, Strategiekrise und Stakeholderkrise. All diese Krisen können mit einem integrierten Sanierungsplan unter Berücksichtigung der Ergebnis-, Finanz- und Vermögensplanung überwunden werden.
4 Anforderung an ein Gutachten für die Frage der Insolvenzantragspflicht – Irrtum möglich
Gemäß dem BGH-Urteil vom 14.05.2007 II ZR 48 < / > 06 verletzt ein organschaftlicher Vertreter einer Gesellschaft seine Insolvenzantragspflicht nicht schuldhaft, wenn er bei fehlender eigener Sachkunde zur Klärung des Bestehens der Insolvenzreife der Gesellschaft den Rat eines unabhängigen, fachlich qualifizierten Berufsträgers einholt, diesen über sämtliche für die Beurteilung erheblichen Umstände auch ordnungsgemäß informiert und nach eigener Plausibilitätskontrolle der ihm daraufhin erteilten Antwort dem Rat folgt und von der Stellung eines Insolvenzantrags absieht.
Ein Gutachten muss einer Plausibilitätskontrolle unterzogen werden. Gefälligkeitsgutachten sind nicht zulässig.
Es muss ein a) neutraler Gutachter sein, b) er muss fachkundig sein, c) er muss vollständig unterrichtet werden, d) das Gutachten muss einer Plausibilitätskontrolle unterzogen werden.
5) Dept-equity-swap
Bei Dept-equity-swaps handelt es sich um die Umwandlung von Forderungen in Eigenkapital. Diese Umwandlung löst sofort Steuerforderungen aus. Wegen des Aufrechnungsverbotes besteht die Gefahr des Forderungsverlustes bei fortbestehender Einlageverpflichtung. Auch besteht die Gefahr der verdeckten Sacheinlage. Ebenfalls können bestehende oder neu gewährte Darlehen nachrangig nach § 39 Abs. 1 Nummer 5 Insolvenzordnung werden.
6) Dept-mezzanine-swap
Besser als der Dept-equity-swap könnte sein der Dept-mezzanine-swap. Er hat den Charakter eines Genussrechts. Wegen des Eigenkapitalcharakters ist zu vereinbaren die Nachhaltigkeit, die Erfolgsabhängigkeit der Vergütung, die Beteiligung am Verlust, die fehlende Besicherung und die Dauer der Überlassung von mindestens fünf Jahren mit einer Kündigungsfrist von zwei Jahren. Die steuerliche Komponente muss gleichwohl Einzelfall bezogen unter Berücksichtigung der konkreten Auffassung der Finanzbehörde geprüft werden.
7) Dept-to-Hybrid-Swap
Beim Debt-to-Hybrid-Swab werden Gläubiger wirtschaftlich am Eigenkapital beteiligt. Die Altgesellschafter müssen jedoch keine Anteile abgeben. Steuerrechtlich führt ein Debt-to-Hybrid-Swap dazu, dass grundsätzlich kein steuerpflichtiger Sanierungsgewinn entsteht. Dieses resultiert daraus, dass die hybride Beteiligung bei der richtigen Ausgestaltung handels- und steuerrechtlich unterschiedlich qualifiziert wird (Börsen-Zeitung, 15.09.2010, „Wenn aus Schulden Genussscheine werden“, RAe Winfried M. Carli und Dr. Johannes Frey).
Rechtsanwälte Robert, Kempas, Segelken, Bremen (Kapitalanlagerecht). Die Kanzlei nimmt bundesweit einen der führenden Plätze bei der gerichtlichen Vertretung von geschädigten Privatanlegern auf dem Grauen Kapitalmarkt ein.
