Beiträge von VRiBGH Wiechers, VPrBGH Schlick, Dr. h. c. Nobbe, VRiBGH a. D. und Frau Prof. Dr. Grunewald auf dem 7. Bank- und Kapitalmarktrechtstag in München (18./19.11.2010)
News4Press.com Bremen, den 24.11.2010
Gliederung
1 Aktuelle Rechtsprechung des XI. Zivilsenats nach VRiBGH Ulrich Wiechers
2 Aktuelle Lage bei den Schrottimmobilien
3 Rechtsprechungslage bei Brokern < / > Terminsoptionsvermittlern
4 Rückvergütungen < / > Kickbacks
5 Vizepräsident des BGH Wolfgang Schlick zur Rechtsprechung des III. Senats
6 Handelsblattentscheidung
7 ApolloMedia GmbH & Co.
8 Keine ungefragte Provisionsaufklärung durch den Vermittler
9 Zur Anrechnung von Steuervorteilen
10 Zur grob fahrlässigen Unkenntnis bei Verjährung
11 Prospekt muss nicht nachträglich gelesen werden
12 Dr. h. c. Gerd Nobbe, VRiBGH a. D zur Verbraucherkreditrichtlinie
13 Werbung für Verbraucherdarlehensverträge
14 Pflichten bei der Anbahnung
15 Pflichten bei Abschluss des Verbraucherdarlehensvertrages
16 Beendigung des Verbraucherdarlehensvertrages VDV
17 Haftungsrisiken des Mittelverwendungskontrolleurs Prof. Dr. Barbara Grunewald
18 Pflichten des MVK
19 Echter Vertrages zugunsten Dritter
20 Kein echter Vertrag zu Gunsten Dritter
21 Rechtsfolgen
Der 7. Bank- und Kapitalmarktrechtstag in München 18. < / > 19.11.2010 bot einen hochkarätigen Überblick über das Fachgebiet. Der nachfolgende Artikel gibt einen Überblick über ausgewählte Beiträge VRiBGH Wiechers, VPrBGH Schlick, Dr. h. c. Nobbe, VRiBGH a. D. und Frau Prof. Dr. Grunewald
1 Aktuelle Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs nach VRiBGH Ulrich Wiechers - Einzugsermächtigungslastschrift in der Insolvenz – Widerspruch des vorläufigen Insolvenzverwalters mit Zustimmungsvorbehalt
Mit dem Urteil des XI. Senats vom 20. Juli 2010 – XI ZR 236 < / > 07 sei das Ziel des XI. Senats, das Lastschriftverfahren auf Dauer insolvenzfest zu machen, erreicht worden. In dem Urteil heiße es u. a.: Eine Zahlung, die mittels des im November 2009 neu eingeführten SEPA-Lastschriftverfahrens bewirkt werde, sei insolvenzfest. Der Anspruch des Zahlers § 675 x I, II, IV BGB, binnen acht Wochen ab Belastungsbuchung von einem Kreditinstitut Erstattung des Zahlbetrages verlangen zu können, falle in entsprechender Anwendung des § 377 I BGB nicht in die Insolvenzmasse § 36 I 1 InsO. Nach derzeitiger Ausgestaltung des Einzugsermächtigungslastschriftverfahrens hänge die Wirksamkeit der Kontobelastung davon ab, dass der Lastschriftschuldner diese gegenüber seinem Kreditinstitut genehmige § 684 S. 2 BGB. Dabei schließe die Genehmigungsfiktion in den AGB der Kreditinstitute eine vorherige Genehmigung durch schlüssiges Verhalten nicht aus. Bei regelmäßig wiederkehrenden Zahlungen, wie etwa aus Dauerschuldverhältnissen, ständigen Geschäftsbeziehungen oder zur Steuervorauszahlung, könne nach den vom Tatgericht festzustellenden Umständen des Einzelfalls – jedenfalls im unternehmerischen Geschäftsverkehr – eine konkludente Genehmigung vorliegen, wenn der Lastschriftschuldner in Kenntnis der Belastung dem Einzug nach Ablauf einer angemessenen Prüffrist nicht widerspreche und er einen früheren Einzug zuvor bereits genehmigt habe.
Ebenfalls mit Datum vom 20. Juli 2010 - IX ZR 37 < / > 09 - habe der IX. Senat ein Urteil gefällt, das zum Kompromiss zwischen den Senaten gehörte zum Inhalt siehe dort, siehe zudem das weitere Urteil des IX. Senats vom 30. September 2010 - IX ZR 178 < / > 09. Die Anrufung des Großen Senats konnte somit verhindert werden.
Mit Urteil vom 26. Oktober 2010 – XI ZR 562 < / > 07 – entschied der BGH darüber hinaus: Stelle der Schuldner in Kenntnis von Abbuchungen, die im Einzugsermächtigungsverfahren erfolgen, durch konkrete Einzahlungen oder Überweisungen erst ausreichende Kontodeckung sicher, ohne die die kontoführende Bank die Lastschriften nicht ausgeführt hätte, so könne dies für eine Genehmigung der betreffenden Lastschriften durch schlüssiges Verhalten sprechen, wenn die Bank dadurch die Überzeugung gewinnen durfte, die Lastschriftbuchungen würden Bestand haben.
2 Aktuelle Lage bei den Schrottimmobilien
80 zu bearbeitende Fälle in Sachen Schrottimmobilien hätten ein bestimmtes Kreditinstitut betroffen, so der VRiBGH Wiechers. Zum Thema Schrottimmobilien seien zudem in den Instanzgerichten noch unzählige Verfahren anhängig. Das Thema habe sich also alles andere als erledigt. Im Wesentlichen würden sich die Sachverhalte gleichen. Unzähligen Normalverdienern, die kaum Sicherheiten vorzuweisen hätten, seien Schrottimmobilien vermittelt worden. Die Wohnungen hätten sich letztlich nicht vermieten lassen und seien wertlos. Der Darlehens- oder Bausparvertrag hingegen habe weiter bedient werden müssen. Die beklagte Bausparkasse behauptete, man hätte nichts mit dem Kaufvertrag zu tun. Grundsätzlich, so der VRiBGH Wiechers, seien Kauf- und Darlehensvertrag auch unabhängig voneinander zu betrachten. Mit Urteil vom 16. Mai 2008 habe der BGH bereits entschieden, dass sich die Anleger bei institutionalisiertem Zusammenwirken der kreditgebenden Bank dem Verkäufer oder Vertreiber der finanzierten Kapitalanlage mit unter erleichterten Voraussetzungen auf eine arglistige Täuschung berufen könnten. Für die Anleger habe eine widerlegliche Vermutung gestritten. Mit Urteil vom 21. September 2010 – XI ZR 232 < / > 09 – habe der BGH die Anforderungen präzisiert. Im Falle eines institutionalisierten Zusammenwirkens setze die Vermutung für einen konkreten Wissensvorsprung der Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung der Anleger lediglich eine objektiv evidente Unrichtigkeit er Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufs- oder Fondsprospekts voraus. Die Frage, ob die Bank im konkreten Fall die Unrichtigkeit hätte erkennen können, stelle sich erst im Rahmen der Widerlegung der Vermutung.
Eine weitere Fallvariante habe der BGH mit Urteil vom 29. Juni 2010 – XI ZR 104 < / > 08 – entschieden: Einzig das OLG Schleswig hatte gegen die anderen OLGs entschieden, dass eine arglistige Täuschung in der Angabe der Provision zu sehen sei. Laut Ausführungen im Prospekt haben diese maximal 6 % betragen, tatsächlich seien aber mindestens 15 % geflossen. Die anderen Oberlandesgerichte hätten nahezu unisono entschieden, dass die gewählte Formulierung nicht ausschließe, dass weitere Provisionen geflossen seien. Im genannten Urteil habe der XI. Senat die Formulierung selbst ausgelegt und entschieden, dass das als Angabe der Gesamtprovision gesehen werden könne. Wegen der Unklarheitenregel in § 5 AGBG a. F. sei die günstigere Auslegung für den Anleger maßgeblich. Hingegen müsse der Anleger nicht über den Kaufpreis des Objekts aufgeklärt werden.
3 Rechtsprechungslage bei Brokern < / > Terminsoptionsvermittlern
Der XI. Senat habe sich zudem mit der Haftung von ausländischen Brokern befassen müssen. Mit Urteil vom 09.03.2010 – XI ZR 93 < / > 09 – habe er zunächst entschieden, dass deutsche Gerichte international zuständig seien für Klagen gegen ausländische Broker, die Beihilfe zu einer im Inland begangenen unerlaubten Handlung geleistet hätten. Obwohl die Latte für die Erfüllung der Tatbestände der §§ 826, 830 BGB hoch liege, wären hier sowohl die objektiven als auch die subjektiven Voraussetzungen erfüllt. Zu bedenken sei, dass die entschiedenen Fälle Einzelfälle und noch unzählige Klagen gegen Broker < / > Terminsoptionsvermittler anhängig seien. Im Sachverhalt, der dem Fall vom 09.03.2010 zugrunde lag, habe der Terminsoptionsvermittler TOV dem Anleger ein vollautomatisches Online-System des ausländischen Brokers zur Verfügung gestellt. Der Vermittler habe viele Geschäfte realisieren und sich an Menschen bereichern können. Die Anleger seien vor allem vor dem Hintergrund der hohen Gebühren, die der TOV vom Anleger genommen habe, letztlich chancenlos, einen Gewinn zu erzielen. Darin sei zunächst die vorsätzliche sittenwidrige Schädigung des deutschen TOV zu sehen. Der ausländische Broker habe sich daran objektiv und subjektiv beteiligt. Und zwar dadurch, dass er dem Kapitalanleger ohne Überprüfung seines Geschäftsmodells bewusst und offenkundig den unkontrollierten Zugang zu ausländischen Börsen eröffne. Zwar habe er möglicherweise die einzelnen Geschäfte des Brokers nicht gekannt, er nähme jedoch die Schädigung des Anlegers billigend in Kauf. Der international tätige Broker habe zudem die deutsche Rechtsprechung und zumindest einzelne Missbrauchsfälle gekannt. Er habe also die ihm bekannte Gefahr für Anleger billigend in Kauf genommen. Es entlaste den Broker nicht, dass er sich bei der deutschen Aufsichtsbehörde erkundigt habe, ob der TOV eine aufsichtsrechtliche Erlaubnis hätte oder ob Verfahren gegen ihn liefen. Ähnlich entschied der BGH im Urteil vom 08. Juni 2010 – XI ZR 349 < / > 08.
Mit Urteil vom 12. Oktober 2010 – XI ZR 394 < / > 08 – nahm der BGH eine Beteiligung eines ausländischen Brokers an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung von Kapitalanlegern durch einen ausländischen TOV an, wenn der ausländische Broker von dem Geschäftsmodell des inländischen TOV, das in der Gebührenstruktur zum Ausdruck komme, positive Kenntnis gehabt habe.
4 Rückvergütungen < / > Kickbacks
Mit Urteil vom 19.12.2006 entschied der XI. Senat des BGH, dass über Rückvergütungen aufzuklären sei. Am 20.01.2009 weitete der BGH den Anwendungsbereich von Aktienfonds auf geschlossene Medienfonds aus, da der Interessenskonflikt gleich sei.
In diesem Jahr entschied der XI. Senat zum unvermeidbaren Rechtsirrtum der Banken laut VRiBGH Wiechers wie folgt: Eine Bank, die einen Kunden im Rahmen der Anlageberatung nicht auf an sie zurückgeflossene Rückvergütungen hinweise, könne sich jedenfalls für die Zeit nach 1990 nicht auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum über das Bestehen und Umfang einer entsprechenden Aufklärungspflicht berufen, Beschluss vom 29. Juni 2010, XI ZR 308 < / > 09. Im Einzelnen führte der XI. Senat aus, dass zumindest schon in den Jahren 1989 < / > 90 Entscheidungen zu Rückvergütungen gefällt wurden, wonach bei heimlichen Rückvergütungen Rückzahlungen zu erfolgen hätten. Auch im Schrifttum sei das Thema entsprechend diskutiert worden vgl. zu den Einzelheiten den Beschluss.
Im Hinblick auf den Anwendungsbereich der Kickback-Rechtsprechung führte Wiechers aus, dass zwischen Innenprovision und Rückvergütung unterschieden werden müsse. Innenprovisionen würden aus dem Anlagevermögen gezahlt werden, was grundsätzlich nicht zu beanstanden sei. Es bestünde lediglich eine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit des Anlageobjekts.
Die Rückvergütung sei zwar wie die Innenprovision eine Vertriebsprovision. Zur genauen Definition führte der BGH mit seinem früherem Urteil vom 27. Oktober 2009 zum Begriff der Rückvergütungen aber Folgendes aus BGH, Urteil vom 27. Oktober 2009 – XI 338 < / > 08: Aufklärungspflichtige Rückvergütungen lägen vor, wenn Teile der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank an die Gesellschaft zahle, hinter seinem Rücken an die beratende Bank umsatzabhängig zurückfließen würden, so dass diese ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse habe, gerade diese Beteiligung zu empfehlen.
Abschließend gab VRiBGH Wiechers einen Ausblick in die Zukunft: für Januar 2011 seien 16 Schrottimmobilienfälle und 22 Broker-Fälle terminiert. Bereits ab dem 23.11.2010 seien 15 weitere Lastschriftenfälle zu entscheiden.
Weitere neue Fragen stünden an und müssten entschieden werden:
- am 07.12.2010 über die Abschlussgebühr bei einem Bausparvertrag,
- am 14.12.2010 über die Zinsanpassung bei Sparverträgen,
- am 08.02.2011 über den Zins-Swap-Vertrag und
- im Frühjahr 2011 über Lehman Brothers.
5 Der Vizepräsident des Bundesgerichtshof und Vorsitzende Richter des III. Senats, Wolfgang Schlick, erläuterte die aktuelle Rechtsprechung des III. Senats zum Thema Kapitalanlagerecht
Der III. Senat habe in letzter Zeit sechs Urteile zum Thema Kapitalanlagerecht gefällt.
Die Abgrenzung zwischen Anlageberater und Anlagevermittler sei theoretisch einfach, so VPrBGH Schlick zu Beginn seiner Ausführungen, praktisch jedoch zum Teil schwierig, da die Grenzen fließend seien. Der Vermittler stehe erkennbar im Lager des Kapitalsuchenden, der Berater trete als Sachwalter der Interessen des Anlageinteressenten auf. Mitentscheidend sei die Sicht des Anlegers. Den Berater treffe die Pflicht zur anlage- und anlegergerechten Aufklärung, den Vermittler träfen weniger Pflichten. Im Hinblick auf die instanzgerichtlichen Entscheidungen zu den Abgrenzungsfragen würde der III. Senat die tatrichterliche Würdigung in der Regel hinnehmen, so der VPrBGH Schlick. Deswegen sei die Abgrenzung Anlageberater/ -vermittler letztlich keine zentrale Frage für den III. Senat.
6 Handelsblattentscheidung
Die erste Entscheidung, die er vorstellen wolle, sei die so genannte Handelsblatt-Entscheidung, BGH, Urteil vom 5. November 2009 – III ZR 302 < / > 08.
Der Anlageberater sei nach ständiger Rechtsprechung zur Plausibilitätsprüfung verpflichtet. Da er sich in der Regel keinen Nachrichtendienst halte und nicht auf jeden Fall einen Steuerberater zur kritischen Würdigung der Prospekte etc. ansetze, so VPrBGH Schlick, sei die hauptsächliche Erkenntnisquelle die Information aus den Medien, insbesondere aus der Wirtschaftspresse. Den Pflichtenkreis der Anlageberater habe der III. Senat in diesem Fall konkretisiert. Die relevante Meldung sei vorliegend jedenfalls im Handelsblatt veröffentlicht worden. Das sei auch der Grund gewesen, weswegen der III. Senat das „Handelsblatt“ ausdrücklich erwähnt habe. Ob das Pflichtenprogramm eines Beraters auch die Börsenzeitung, FTD und FAZ umfasse, habe man offen lassen können, da es im vorliegenden Fall nicht darauf angekommen sei. Als Zeitraum für das Lesen des Handelsblatts habe sich der III. Senat schließlich auf drei Tage festgelegt. In diesem Zeitraum müsse der Berater die relevanten Pressemitteilungen in der Zeitung durchgesehen haben. Er müsse jedoch nicht alles von der ersten bis zur letzten Seite durchlesen. Die Pflicht betreffe vielmehr das Durchsehen der Mitteilungen der von ihm vertriebenen Anlageprodukte, so dass er letztlich selektiv lesen könne.
7 ApolloMedia GmbH & Co.
Im Urteil vom 16.09.2010 - III ZR 14 < / > 10 – habe der III. Senat des BGH sodann zum Umfang der Nachforschungspflicht eines Anlageberaters im Hinblick auf den im Emissionsprospekt eines Filmfonds angesprochenen Erlösversicherers Stellung genommen. Über die im Prospekt eines Filmfonds angesprochene New England International Surety Inc. NEIS, bei der für die Filmprojekte der ApolloMedia GmbH & Co. 4. Filmproduktion KG die Erlösversicherungen abgeschlossen wurden, hatte das seinerzeitige Bundesaufsichtsamt für das Versicherungswesen mit Pressemitteilung vom 24. Januar 1997 berichtet. Darin warnte das Amt die Besitzer von kleinen und mittleren Privatflugzeugen dringend vor dem Neuabschluss oder der Verlängerung von bereits bestehenden Kaskoversicherungsverträgen mit der New England International Surety Inc. Diese Pressemitteilung habe aber nichts mit dem vorliegenden Sachverhalt zu tun, sei an Inhaber kleinerer und mittlerer Privatflugzeuge gerichtet, habe eine Kaskoversicherung betroffen und sei über vier Jahre vor Abschluss des Beratungsvertrages veröffentlicht worden. Eine Pflichtverletzung des Anlageberaters habe der III. Senat darin nicht erkennen können.
8 Keine ungefragte Provisionsaufklärung durch den Vermittler
Viel Kritik habe der III. Senat für das Urteil vom 15.04.2010 – III ZR 196 < / > 09 – einstecken müssen. Das Urteil stehe in einem gewissen Gegensatz zu Entscheidungen des XI. Senats. Nach dem Urteil des III. Senats bestehe für den nicht gebundenen, freien Anlagerberater keine Verpflichtung gegenüber seinem Kunden, ungefragt über eine von ihm bei der empfohlenen Anlage erwartete Provision aufzuklären, wenn der Kunde selbst keine Provision zahle und offen ein Agio oder Kosten für die Eigenkapitalbeschaffung ausgewiesen werden, aus denen ihrerseits die Vertriebsprovisionen aufgebracht werden.
Der III. Senat sei für freie Anlagerberater, der XI. Senat für die Banken zuständig, so dass es vertretbar sei, wenn unterschiedliche Entscheidungen gefällt würden. Der Anleger müsse wissen, dass bei Anlageberatern immer Provisionsinteressen mitspielten. Wenn der Anleger kein Entgelt für die Beratung zahle, dann könne kein Zweifel bestehen, dass er von dritter Seite Geld erhalte. Es komme insoweit nur die kapitalsuchende Gesellschaft als „Zahler“ in Betracht. Auch das Argument des klägerischen Anwalts, dass selbst wenn die Zahlung dem Grunde nach klar sei, die Höhe der Provision jedenfalls grundsätzlich nicht bekannt sei, habe den III. Senat nicht überzeugen können. Nur dann, so habe die Klägerseite argumentiert, sei eine eigenständige Entscheidung des Anlegers möglich. Das sei jedoch zu viel, so der III. Senat, da der Berater ansonsten vollständig „die Hosen runterlassen“ müsse. Dies sei dem Berater unzumutbar. Zumal öfter Vermittlungsgesellschaften und Untervermittler auftreten würden, die jedes Mal Auskunft erteilen müsste. Bei Banken < / > Sparkassen gehe man eher von einer Neutralität aus.
9 Zur Anrechnung von Steuervorteilen
Mit Teilurteil vom 15. Juli 2010 – III ZR 336 < / > 08 – entschied der III. Senat zum Thema Anrechnung von Steuervorteilen.
Viele Kapitalanlagen seien heutzutage Steuersparmodelle. Bei Rückabwicklungen würde in der Regel Schadensersatz Zug-um-Zug gegen Übertragung der Anteile geleistet werden. In diesem Zusammenhang habe sich die Frage gestellt, wie sich die Steuervorteile auf die Höhe des Schadensersatzes auswirkten. Die besondere Schwierigkeit sei die Berechnung der Steuervorteile. Dazu führte der BGH Folgendes aus:
Eine Anrechnung von Steuervorteilen, die sich aus einer Kapitalanlage ergeben, komme im Schadensersatzprozess des Anlegers grundsätzlich nicht in Betracht, wenn auch die Schadensersatzleistung der Besteuerung unterliege. Die Durchsetzung des Schadensersatzanspruchs würde unzumutbar erschwert, wenn die bereits bekannten Steuervorteile aus der Kapitalanlage auf den Schadensersatzanspruch angerechnet würden und es dem Geschädigten überlassen bliebe, die aus der Versteuerung der Ersatzleistung entstehenden Nachteile zu einem späteren Zeitpunkt geltend zu machen. Eine nähere Berechnung sei nur dann erforderlich, wenn Anhaltspunkte für außergewöhnliche Steuervorteile bestehen würden, die dem Geschädigten unter Berücksichtigung der Steuerbarkeit der Ersatzleistung verblieben; für solche Umstände trage der Schädiger die Darlegungs- und Beweislast.
Als Begründung führte der VPrBGH Schlick u.a. aus: Letztlich würden die Steuervorteile in die Sphäre des Anlegers fallen. Die Vorteile seien von Fall zu Fall unterschiedlich abhängig vom individuellen Steuersatz, von der Steuerklasse, von der Anzahl der Kinder, Ehestand etc. und gingen den Beklagten nichts an. Dass nicht angerechnet werde, sei sehr erfreulich für den Anleger und auch für die Gerichte. Ansonsten müssten Sachverständige in jedem Einzelfall prüfen, welche Steuervorteile bestanden hätten und ggfs. noch zukünftig anfallen würden. Dann komme ein Kind dazu und alles verändere sich wieder. Dies sei nicht praktikabel. Durch die Entscheidung des III. Senats würden diesbezügliche Entscheidungen künftig sehr einfach werden. Nur wenn die Verlustzuweisungen höher seien als das eingesetzte Kapital, komme eine Anrechnung in Betracht.
10 Zur grob fahrlässigen Unkenntnis bei Verjährung
Mit Urteil vom 8. Juli 2010 – III ZR 249 < / > 09 – führte der III. Senat aus, dass eine grob fahrlässige Unkenntnis des Beratungsfehlers eines Anlageberaters oder der unrichtigen Auskunft eines Anlagevermittlers sich nicht schon allein daraus ergebe, dass es der Anleger unterlassen habe, den ihm überreichten Emissionsprospekt durchzulesen und auf diese Weise die Ratschläge und Auskünfte des Anlageberaters oder -vermittlers auf ihre Richtigkeit hin zu kontrollieren.
Die Entscheidung sei vor dem Hintergrund der Verjährung zu sehen. Für den vorliegenden Fall galt 195 BGB n. F., wobei für den Fristbeginn zusätzlich die subjektiven Voraussetzungen nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vorliegen müssen; der Gläubiger muss von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt haben oder seine diesbezügliche Unkenntnis auf grober Fahrlässigkeit beruhen.
Der Anlageinteressent könne regelmäßig auf die Richtigkeit und Ordnungsmäßigkeit der ihm erteilten Anlageberatung vertrauen und ihm dürfe eine unterbliebene "Kontrolle" dieser Beratung durch Lektüre des Prospekts deshalb nicht ohne weiteres als grobe Fahrlässigkeit vorgehalten werden.
Zwar komme dem Anlageprospekt in aller Regel eine große Bedeutung für die Information des Anlageinteressenten über die ihm empfohlene Kapitalanlage zu. Sofern der Prospekt geeignet sei, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln, und er dem Anleger rechtzeitig vor Vertragsschluss überlassen worden sei, kann die Aushändigung eines Prospekts im Einzelfall ausreichen, um den Beratungs- und Auskunftspflichten Genüge zu tun.
Andererseits messe der Anleger, der bei seiner Anlageentscheidung die besonderen Erfahrungen und Kenntnisse eines Anlageberaters oder Anlagevermittlers in Anspruch nimmt, den Ratschlägen, Auskünften und Mitteilungen des Anlageberaters oder -vermittlers, die dieser ihm in einem persönlichen Gespräch unterbreitet, besonderes Gewicht bei. Die Prospektangaben, die notwendig allgemein gehalten seien und deren Detailfülle, angereichert mit volks-, betriebswirtschaftlichen und steuerrechtlichen Fachausdrücken, viele Anleger von einer näheren Lektüre abhalten würde, würden demgegenüber regelmäßig in den Hintergrund treten. Vertraue daher der Anleger auf den Rat und die Angaben "seines" Beraters oder Vermittlers und sehe er deshalb davon ab, den ihm übergebenen Anlageprospekt durchzusehen und auszuwerten, so ist darin im Allgemeinen kein in subjektiver und objektiver Hinsicht "grobes Verschulden gegen sich selbst" zu sehen. Unterlasse der Anleger eine "Kontrolle" des Beraters oder Vermittlers durch Lektüre des Anlageprospekts, so weise dies auf das bestehende Vertrauensverhältnis zurück und sei daher für sich allein genommen nicht schlechthin "unverständlich" oder "unentschuldbar".
11 Prospekt muss nicht nachträglich gelesen werden
In Fortführung des eben genannten Urteils des III. Senats vom 8. Juli 2010 führte der III. Senat mit Urteil vom 22. Juli 2010 – III ZR 203 < / > 09 – ergänzend aus: Erhält ein Kapitalanleger Kenntnis von einer bestimmten Pflichtverletzung des Anlageberaters oder -vermittlers, so handele er bezüglich weiterer Pflichtverletzungen nicht grob fahrlässig, wenn er die erkannte Pflichtverletzung nicht zum Anlass nimmt, den Anlageprospekt nachträglich durchzulesen, auch wenn er bei der Lektüre des Prospekts Kenntnis auch der weiteren Pflichtverletzungen erlangt hätte.
12 Dr. h. c. Gerd Nobbe, VRiBGH a. D., referierte über die Neuregelungen im Bankrecht in Bezug auf die Verbraucherkreditrichtlinie 2008 < / > 48 < / > EG
Über das Zustandekommen der Verbraucherkreditrichtlinie 2008 < / > 48 < / > EG könne man sich durchaus aufregen da Verstoß gegen das Subsidiaritätsprinzip, aber sie würde es nun mal geben, so Dr. h.c. Nobbe.
13 Werbung für Verbraucherdarlehensverträge
Bei der Werbung müssten die Zinssätze und Kosten in klarer, verständlicher, auffallender Weise angegeben werden Verdeutlichung anhand einer Beispielsrechnung, Lockvogelangebote seien unzulässig. Ein Verstoß stelle eine OWi dar und sei wettbewerbswidrig.
14 Pflichten bei der Anbahnung
Bereits Darlehensvermittler DV treffe nach § 655a I 1 u. 2 BGB i.V.m. Art 247 § 13 II EGBGB vor Abschluss eines Darlehensvermittlungsvertrages eine Pflicht zur Information über die Höhe der von ihm verlangten Vergütung < / > Nebenentgelte, über die Tatsache, ob er für die Vermittlung vom Darlehensgeber DG ein Entgelt erhält, über den Umfang seiner Befugnisse sowie über etwaige, vom DG an ihn gezahlte Provisionen. Überdies sei der Vermittler zusätzlich wie ein DG verpflichtet, den DN über unzählige Dinge wie effektive Jahreszins, Nettodarlehensbetrag, Vertragslaufzeit, Betrag Widerrufsrecht, Recht zur vorzeitigen Rückzahlung zu informieren und vor Vertragsschluss angemessene Erläuterungen zu geben vgl. zu den Einzelheiten §§ 655a II BGB i.V.m. § 491a BGB und Art. 247 § 3 und 4 EGBGB. Die Nichterfüllung dieser Pflichten führe zu einem Schadensersatzanspruch SchEA des DN aus § 280 I BGB.
Den DG träfen nach § 492 a I BGB i.V.m. Art 247 §§ 3 ff. EGBGB äußerst umfangreiche Informationspflichten im Vorfeld des Vertragsschlusses abhängig von der jeweiligen Darlehensart. Zu unterrichten sei der Verbraucher bei „normalen“ Verbraucherdarlehensverträgen nach dem in den Art 247 § 3 EGBGB ausgelagerten Informationskatalog über mindestens 16 Punkte siehe dort. Ggfs. seien zusätzliche Angaben nach Art. 247 § 4, § 8, § 12 EGBGB geboten. Nach Art. 247 § 2 I EGBGB habe der DG für die zu erteilenden Informationen zwingend das Muster gemäß Anlage 3 z Art. 247 § 2 EGBGB zu verwenden. Geschehe dies, so werde unwiderleglich vermutet, dass er seine Informationspflicht erfüllt habe, wenn er das Muster ordnungsgemäß ausgefüllt und dem DN in Textform §126b BGB übermittelt habe Art. 247 § 2 III 1 EGBGB. Die Information habe rechtzeitig vor Vertragschluss zu erfolgen § 491a BGB i.V.m. Art. 247 § 1 EGBGB. Die mustergebundene Information erlaube den Verbrauchern einen guten Vergleich, der Umfang der Informationen könnte den Verbraucher aber vom Lesen abhalten, so die Meinung des Herrn Dr. h.c. Nobbe.
Zusätzlich zur Informationspflicht nach § 491a BGB treffe den DG nach § 491 a III EGBGB in jeden Fall die Pflicht, dem DN vor Abschluss des Verbraucherdarlehensvertrages angemessene Informationen mit dem Ziel zu geben, den DN in die Lage zu versetzen, zu beurteilen, ob der angebotene Darlehensvertrag dem von ihm verfolgten Zweck, d.h. seinen Bedürfnissen, und seinen Vermögensverhältnissen gerecht werde. Eine solche Erläuterungspflicht sei dem deutschen Recht bisher fremd, Inhalt und Reichweite seien daher dunkel und umstritten. Ein Teil der Literatur sehe darin eine Beratungspflicht des DG entsprechend den Grundsätzen der anlage- und anlegergerechten Beratung, ein anderer Teil sehe hingegen keine Beratungspflicht. Nach einer vermittelnden Ansicht sei der Begriff zwischen Aufklärung und Beratung anzusiedeln. Dr. h.c. Nobbe meinte, dass es richtig erscheine, die Erläuterungspflicht nicht als Beratungspflicht anzusehen dies setze einen BeratungsV voraus, die bloße Erläuterung bleibe jedoch hinter der Beratung zurück. Richtig sei jedoch auch, dass die Erläuterung über die von der Rechtsprechung entwickelten Pflichten zur Aufklärung hinausgeht. Hier werde viel Arbeit auf die Gerichte im Zusammenhang mit der Frage zukommen, ob der DG dem DN wegen Verletzung der Erläuterungspflicht aus § 491a III BGB oder der Beratungspflicht aufgrund eines geschlossenen Beratungsvertrages nach § 280 I BGB schadensersatzpflichtig sei. Die Pflichtverletzung hane der DN darzulegen und zu beweisen.
Der deutsche Gesetzgeber habe zudem in § 18 II KWG für Kreditinstitute bestimmt, dass sie die Kreditwürdigkeit des DN vor Abschluss des DarlV oder einer erheblichen Erhöhung des Nettodarlehensbetrages zu prüfen hätten. Die Pflicht könne durch Einholung einer Schufa-Auskunft erfüllt werden.
Nach § 491a II BGB habe der DN bei Verlangen außerdem einen Anspruch auf unentgeltlich Erteilung eines Vertragsentwurfs, wenn der DN abschlussbereit sei.
15 Pflichten bei Abschluss des Verbraucherdarlehensvertrages
Er müsse schriftlich abgeschlossen werden und alle Angaben nach Art. 247 §§ 6 – 13 EGBGB enthalten. Zusätzlich müsse der Vertrag den Namen des DN, die für den DG zuständige Aufsichtsbehörde, einen Hinweis auf das Recht des DN, einen Tilgungsplan verlangen zu können, Angaben zum Verfahren bei der Kündigung des Vertrages und alle weiteren Vertragsbedingungen enthalten Art. 247 § 6 Nr. 2 – 6 EGBGB, weitere Pflichten bestünden bei verbundenen Geschäften Art. 247 § 8 und 12 EGBGB. Bei Verstoß gegen die Form oder bei unterbliebenen Angaben sei der Verbraucherdarlehensvertrag unwirksam § 494 I BGB. Der Mangel werde aber geheilt, wenn der DN das Darlehen empfange oder in Anspruch nehme § 494 II 1 BGB, vgl. ansonsten § 494 II - VI BGB. Der Vertrag müsse ferner eine Belehrung über das Recht des DN nach § 495 I BGB enthalten, die Darlehensvertragserklärung binnen 14 Tagen zu widerrufen § 355 II 1 BGB. Der Gesetzgeber habe eine Musterwiderrufsinformation für Verbraucherdarlehensverträge entwickelt und in Art. 247 § 6 II 3 EGBGB bestimmt, dass eine Vertragsklausel in hervorgehobener und deutlich gestalteter Form den gesetzlichen Vorgaben der Pflichtangabe entspreche. Die Musterwiderrufsinformation habe damit Gesetzesrang und sei nach Maßgabe des § 360 III 1 BGB mit einer Gesetzlichkeitsfiktion ausgestattet. DG seien bei Verwendung aller Sorgen ledig. § 359 a BGB weite schließlich die Widerrufsrechte bei verbundenen Verträgen aus. Danach sei § 358 I, IV BGB entsprechend anzuwenden, d.h. der Verbraucher sei beim Widerruf eines finanzierten Kaufvertrages auch an den Verbraucherdarlehensvertrag unabhängig von einer kausalen Verknüpfung nicht mehr gebunden, wenn die gekaufte Ware im Verbraucherdarlehensvertrag genau angegeben sei exakte Konkretisierung erforderlich. Durch die Streichung des § 358 II S. 2 und 3 BGB werde sichergestellt, dass der Verbraucher wahlweise den finanzierten Vertrag oder den Verbraucherdarlehensvertrag widerrufen könne und der Widerruf auch den jeweils anderen Vertrag ergreife. Nach Vertragsschluss habe der DG dem DN eine Abschrift des Vertrages zur Verfügung zu stellen § 492 III 1 BGB.
16 Beendigung des Verbraucherdarlehensvertrages VDV
DG habe bei befristeten VDV kein ordentliches Kündigungsrecht; bei unbefristeten Verträgen müsse die Kündigungsfrist mindestens zwei Monate betragen § 499 I BGB.
Der DN könne unbefristete VDV jederzeit ordentlich ohne Einhaltung einer Frist kündigen § 500 I 1 BGB. Allerdings sei die Vereinbarung einer Kündigungsfrist bis zu einem Monat auch formularmäßig zulässig § 500 I 2 BGB. Für befristete Darlehensverträge bleibe es bei der bisherigen Regelung des ordentlichen Kündigungsrechts in § 489 BGB.
Die Regelungen zum außerordentlichen Kündigungsrecht § 490 BGB seien inhaltlich unverändert geblieben.
Neu sei die in § 500 II BGB enthaltene Regelung, dass der DN seine Verbindlichkeit aus einem VDV auch bei einem befristeten Vertrag jederzeit ganz oder teilweise erfüllen könne. Dies führe zu einem verschuldensunabhängigen Schadensersatzanspruch des DG auf Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung.
Abschließend folgten Ausführungen zur Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie.
17 Haftungsrisiken des Mittelverwendungskontrolleurs Prof. Dr. Barbara Grunewald
Ende 2009 < / > Anfang 2010 habe der BGH in elf Entscheidungen zu der Frage Stellung genommen, unter welchen Voraussetzungen ein so genannter Mittelverwendungskontrolleur MVK den Anlegern einer Publikumsgesellschaft hafte. Zusammengefasst habe der BGH die Klageabweisung der Vorinstanz aufgehoben und die Sache ans Berufungsgericht zurückverwiesen. Ansprüche des Anlegers könnten sich aus dem Mittelverwendungskontrollvertrag MVKV ergeben. Der Beklagte hätte die Kläger bei ihrem Beitritt darüber informieren müssen, dass die MVK bislang nicht erfolgt sei. Dies hätte er dadurch erreichen können, dass er entweder auf die Änderung des Prospekts, mit dem die Kläger geworben worden waren, drängte, oder die Presse entsprechend informierte. Ferner halte die Subsidiaritätsklausel der Inhaltskontrolle nicht stand und stehe daher Schadensersatzansprüchen der Anleger nicht entgegen.
18 Pflichten des MVK
Zunächst stelle sich die Frage, welche Pflichten für den MVK aus einem direkten Vertrag zwischen MVK und Anleger bestünden. Dies könne nicht pauschal gesagt werden. Vielmehr müsse der Vertrag insoweit ausgelegt werden. In einem Urteil aus 2007 ZIP 2007, 873, 874 habe der BGH betont, dass der konkrete Inhalt der versprochenen MVKontrolle sich erst aus den einzelnen Bestimmungen des Vertrages ergebe. In den Urteilen aus 2009 < / > 2010 habe der MVK nach dem MVKV sicherzustellen, dass über ein bestimmtes Konto der Gesellschaft nur verfügt werden könne, wenn er dem zugestimmt habe. Daher müsste er auch dafür sorgen, dass es keine von seiner Mitwirkung unabhängigen Zeichnungsberechtigten gebe. Zudem treffe ihn die Pflicht, ggf. in der Presse darauf hinzuweisen, dass eine solche Kontrolle nicht stattgefunden habe. Vorvertragliche Hinweispflichten träfen den MVK zudem gegenüber künftigen Anlegern.
Frau Prof. Grunewald vertrat in diesem Zusammenhang die Auffassung, dass die Hinweispflicht zu weitgehend sei.
Der BGH lasse die Klausel (vgl. wegen des Einzelfalls den Wortlaut in den jeweiligen Entscheidungen) nicht an der Generalklausel, sondern an § 309 Nr. 7 b BGB scheitern.
19) Echter Vertrages zugunsten Dritter
Für die Pflichten eines MVK im Falle eines echten Vertrages zugunsten Dritter gelte im Grundsatz gilt nichts anderes als bei einem direkten Vertrag zwischen Anleger und MVK. Erneut müsse also durch Auslegung festgestellt werden, welche Pflichten den MVK treffen würden. Zu berücksichtigen sei aber, dass die Willenserklärungen des MVK bei dieser Fallgestaltung gegenüber der Gesellschaft und nicht gegenüber den Anlegern abzugeben seien. Im Ergebnis sei aber auf den Empfängerhorizont der Beitretenden abzustellen. Wie geschildert, bestünden zudem vorvertragliche Pflichten gegenüber künftigen Anlegern.
Fraglich sei ferner, ob der MVKV der Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB unterliege. Mit nicht ganz sauberer Begründung unterziehe der BGH dem MVKV der Inhaltskontrolle (der Vertrag wurde ja eigentlich zwischen Gesellschaft und MVK geschlossen) und stelle einen Verstoß gegen § 309 Nr. 7 b BGB fest.
20) Kein echter Vertrag zu Gunsten Dritter
Und welche Pflichten des MVK bestehen, falls kein echter Vertrag zugunsten Dritter vorliege? Dies würde im Ergebnis keinen Unterschied machen, so Frau Prof. Grunewald. Der Vertrag würde dann im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung als Vertrag zugunsten Dritter zu verstehen sein. Jedoch fehle zu diesem Punkt eine klarstellende Entscheidung des BGH. Allerdings habe dieser in einer früheren Entscheidung in der Vereinbarung zwischen Gesellschaft und Wirtschaftsprüfer einen Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter gesehen, so dass sich das Ergebnis übertragen lasse, so Frau Prof. Grunewald. Der Umfang der Pflichten sei also wiederum durch Auslegung zu ermitteln. Keine Unterschiede bestünden auch bei der Inhaltskontrolle.
21) Rechtsfolgen
Für den MVK folge die Verpflichtung gegenüber den Anlegern, die im Zeitpunkt der Pflichtverletzung schon Gesellschafter seien, den Schaden zu ersetzen, den diese durch die unterlassene Kontrolle erlitten hätten.
Dies solle nach den Vorstellungen der Frau Prof. Grunewald durch Leistung der entsprechenden Summe in das Gesellschaftsvermögen erfolgen.
Anleger, die erst nach der unterlassenen Kontrolle der Gesellschaft beiträten, sollten nach Ansicht des BGH einen Anspruch auf Rückzahlung der Einlage Zug um Zug gegen Übertragung ihres Anteils auf den MVK haben.
Frau Prof. Grunewald erscheint diese Wertung zweifelhaft. Vielmehr solle dem MVK die Möglichkeit eröffnet werden, Ersatz an die Gesellschaft in Höhe der bei wirksamer Kontrolle nicht abgeflossenen Summe zu leisten.
Rechtsanwälte Robert, Kempas, Segelken, Bremen (Kapitalanlagerecht). Die Kanzlei nimmt bundesweit einen der führenden Plätze bei der gerichtlichen Vertretung von geschädigten Privatanlegern auf dem Grauen Kapitalmarkt ein.
